《法学论坛》2016年总目录（诉讼法学部分）
来源：啄木法੨ 作者：啄木 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：与友交流 发文信息 《法学论坛》2016年总目录（诉讼法学部分）按：《法学论坛》2016年分六期共发表诉讼法学论文20篇，比2015年的11篇增加了81.8%，其中发表在读博士生的论文接近三分之一。欢迎优质稿件的继续投寄。《法学论坛》2016年第6期1、刑事卷证：以文
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与友交流 发文信息 《法学论坛》2016年总目录（诉讼法学部分）按：《法学论坛》2016年分六期共发表诉讼法学论文20篇，比2015年的11篇增加了81.8%，其中发表在读博士生的论文接近三分之一。欢迎优质稿件的继续投寄。《法学论坛》2016年第6期1、刑事卷证：以文字为起点的证据分析牟 军（云南大学 法学院，云南昆明 650504）摘要：在对知识的传播和接纳以及在此基础上做出决策有着较严格要求的领域，文字所具有的记录性、形象性、稳定性和可传递性等外部特征以及内部文法特有的叙事功能，使得文字材料运用的优势得以凸显。人们得以较为便利、经济、完整、准确和有效地接受和读取文字所传达的思想和信息。以文字为载体所体现的刑事卷证内外特征，决定了卷证实际运用中特有的功能和价值，法官对卷证有着一种自然的信赖。然而，文字固有的缺陷以及卷证制作和使用的不当，加之卷证自身功能上的局限性，导致卷证的运用对公正审判可能会产生相应的不利影响。针对卷证自身及运用存在的诸多问题需要通过卷证证据能力与证明力规则的确立加以消解。关键词：文字；卷证；口证；证据能力；证明力2、民事诉权保障论纲王 晓（沈阳师范大学 法学院，辽宁沈阳 110034）摘要：诉权相对于依法享有的具有直接、具体物质利益或者精神利益的实体性人权而言，是保障实体性人权实现的手段、方法或途径，是一种程序性人权。在我国，民事诉权并未得到宪法、民事诉讼法等立法的明确保护，在民事诉讼中法官侵犯当事人诉权的行为应否受到法律制裁也缺乏法律规定。民事诉权立法上的缺失，导致民事诉权的司法保障情况也令人堪虞。民事诉权不仅具有保护公民合法权益，也具有制约审判权进而保障当事人最大限度地接近司法正义的功用。因此，作为根本法的宪法应对诉权进行明确规定，以昭示诉权的基本人权属性；民事诉讼法则应当落实宪法的规定，通过规范诉权要件、完善主管制度、健全释明权、构建诉讼保险制度以及完善民事诉讼法律责任体系，对民事诉权进行周延的保护。关键词：民事诉权；基本人权；诉权入宪；法律责任 《法学论坛》2016年第5期1、论审判中心主义对重构诉审关系的影响马永平（中国社会科学院研究生院，北京 102488）摘要：诉审分离的功能在于有效地切断审判与侦查之间的直接联系，而刑事司法的发展历程表明，诉审关系极易脱离规范确立的发展方向，游离于刑事诉讼一般规律之外。当前诉审关系出现异化与虚化的根源是侦查权扩张的冲动和事实以及平衡构造的过度理想化，诉审同一原则的缺失和程序性权力的滥用也是诉审矛盾产生的重要原因。从外部视角看，诉审之间应以制约侦查权为基点形成分离与合力的关系，而其内部仍需以制衡与约束作为指导原则。因此，在审判中心主义的视域中，诉审关系的调整方向应是在强化诉审分离的基础上，着力构建完整的限制和约束侦查权体系，以有效保障辩护空间，维护被告人权利，诉审之间的非正式协商也应在满足内在需要的基础上严格限定其效力。关键词：审判中心主义；诉审关系；侦查权2、论环境民事公益诉讼裁判的执行——“天价”环境公益诉讼案件的后续关注张 辉（安徽大学 法学院，安徽合肥 230601）摘要：恢复原状责任是环境民事公益诉讼最核心的责任承担方式，其在实践中主要表现为环境修复。鉴于环境的不可逆性，污染清理和环境修复方案的实施一般需要很长的时间，这对环境民事公益诉讼裁判的执行提出了一系列的挑战。在环境修复方案实施中，确定环境修复技术方案的实施主体应当根据不同情况进行具体分析，环境修复方案的实施主体在实施环境修复方案过程中可以依据实施情况对方案进行修改，同时，有必要对环境修复方案的实施进行验收检查。环境利益损害救济费用相当高昂，保证污染者承担实施环境修复方案的费用十分重要。环境修复项目的执行权可以分解为执行指导权、执行操作权和执行监督权。环境民事公益诉讼执行听证会制度、财产披露制度、执行回访制度是环境民事公益诉讼裁判执行的重要配套措施。关键词：环境民事公益诉讼；公益诉讼裁判执行；环境修复3、我国家事审判改革路径之探析曹思婕 （中国政法大学民商经济法学院， 北京 100088）摘要：加快我国家事审判的改革对于家事纠纷的解决具有重要意义。鉴于家事案件的特殊性，司法实践中存在的家事审判疑难，反复证明了一般的民事纠纷审判机制已不再适应当前中国的婚姻家庭纠纷的解决。家事审判改革不仅需要构建独立的家事审判机制，更应当重视家事审判理念的革新。我们应立足中国实际，从形成独立的家事审判机制，设立家事审判调解处和未成年人观察室，组建专业的家事法官团队及加快建成家事法院五个方面积极探索成功的我国家事审判改革路径。关键词：家事审判程序；家事审判调解处；儿童最佳利益；家事法院4、刑事速裁程序实施问题与对策研究——以北京市C区法院为样本刘广三 李 晓 （北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100048）摘要：刑事速裁程序试点过程中，通过适用速裁程序在一定程度上提升了诉讼效率，取得了一定的实效，但仍存在着适用率不高、效率提升不明显、被告人权利保障不足等问题。在今后的改革中，应明确速裁程序以效率为价值追求，全程简化诉讼流程，建立强制律师帮助制度，改革审理方式，明确量刑优惠幅度，原则上实行一审终审，进而完善速裁程序，使其成为普通程序、简易程序之外的第三种诉讼程序。关键词：刑事速裁案件；速裁程序；诉讼效率;第三种诉讼程序5、论我国刑事被告人受审能力的制度补位贺红强 （西北政法大学法治陕西建设协同创新中心，陕西西安 710122）摘要：被告人受审能力理论的产生伴随着被告人主体地位的提升和被告人权益保护的加强。被告人受审能力制度有利于保障正当程序、促成实体公正、确保庭审秩序。我国当前并无关于被告人受审能力的明确规定，导致司法实践中呈现重刑事责任能力鉴定、轻受审能力鉴定的现状，使鉴定人陷入两难境地，亦不利于人权保障。我国宜在二分法的基础上，合理构建被告人受审能力的认定程序，明确认定后的处置方式。关键词：受审能力； 强制医疗； 刑事责任能力； 精神病人 《法学论坛》2016年第4期1、执行和解制度的再认识张卫平（清华大学 法学院，北京 100084）摘要：现行执行和解制度，无论是理论还是实践都面临着许多问题。就制度而言，由于尚未正确或充分地认识执行和解的本质以及执行和解与执行程序之间的关系，因而导致制度存在着结构性问题，从而影响了执行和解的正常功能和作用。对此，应当重新审视执行和解及制度，从执行法、民事诉讼法以及民事实体法的基本原理上予以认识和把握，并在此基础上，重新设定执行和解与执行程序的关系、执行和解应有的效力，构建与现代执行制度、民事诉讼制度和民事实体法契合的执行和解制度。关键词：执行和解；执行契约；执行请求权；执行制度；执行法院2、论执行力主观范围的扩张及其正当性基础肖建国 刘文勇（中国人民大学 法学院，北京 100872）摘要：执行力主观范围的扩张与既判力主观范围的扩张并不相同。执行债权实现的迅速、经济，实体权利义务关系的依存性、实体利益归属的一致性，第三人的程序保障、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性是执行力主观范围扩张应予以考虑的重要因素。执行力主观范围的扩张包括执行债权人主观范围的扩张和执行债务人主观范围的扩张两大基本类型，二者的正当性基础存在差别，值得加以精细化分析。关键词：执行力；既判力；执行债权人；执行债务人3、分置、合并与转向：程序关系之维的案外人异议之诉韩波（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）摘要：新修的民事诉讼法以及《民诉法解释》通过分置的立法技术确立了案外人异议之诉与案外人申请再审程序之间的“事项”分置关系，确立了案外人异议之诉与第三人撤销之诉之间的“时间—事项”分置关系。综合实体争议与执行程序交叠时的特殊价值考量、程序安定性、既判力维护、案外人实体权益保护等多重因素，上述分置关系具有合理性。《民诉法解释》允许合并审理案外人同时提出的确权的请求，却留下案外人另行起诉的未解“残局”。当下案外人执行程序救济体系在其日益精密、复杂的同时也日益成为高成本体系，应重视低成本程序用尽规则。关键词：分置；合并；案外人异议之诉；案外人申请再审；第三人撤销之诉4、论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析黄忠顺（清华大学 法学院，北京 100084）摘要：即使执行名义本身不具备既判力或调解确定效，可以直接诉诸强制执行的债权人因丧失另行取得执行名义的必要性，其所提起的给付之诉通常缺乏诉的利益。债权人在公证债权文书丧失执行力之前不具备提起诉讼的必要性，但债务人在执行力解除之前仍存在着提起诉讼的利益。公证债权文书确定不能进入或者已经退出强制执行程序的，债权人具备针对公证债权提起给付之诉的利益，但不得再围绕着公证债权文书的执行力提起确认之诉。拒不出具执行证书的公证机关应当出具《不予出具执行证书的决定》，否则，债权人可以向司法行政机关申诉或者在申请法院调取证据的基础上，针对执行债权提起给付之诉，但不能请求法院判决责令公证机构出具执行证书。关键词：执行力；公证债权文书；诉的利益；强制执行；执行证书5、民事立案登记制度的法理省思蔡虹 李棠洁（中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073）摘要：我国民事立案登记制度的改革，不仅需要关注制度构建，更应重视司法理念的革新，强调并贯彻诉权保障的司法理念。为防止诉权理论的泛化和空洞，有必要从宪法层面、民事诉讼法抽象层面和具体实施层面进行逐层推进，实现诉权保障与具体诉讼程序和制度的联系，使其成为实实在在保护普通民众合法权益的权利依托。围绕这一诉权保障体系，针对立案登记制度的实施现状及存在的问题，应从诉权立法、起诉制度构建、起诉状的规范以及配套制度的设置四个方面予以完善。关键词：诉权；立案登记；起诉状；诉讼系属 《法学论坛》2016年第3期1、论技术侦查中的隐私权保护谢登科（吉林大学法学院，吉林长春 130012）摘要：在技术侦查中，传统权利系谱并不具备足够张力为个人隐私权提供有效保护。国家在追诉犯罪中采取技术侦查必然会侵犯、限制个人隐私权，个人需予以一定程度的容忍，但这并不意味着国家权力在技术侦查中可以不受限制或者制约。技术侦查中的隐私权保护在本质上属于隐私权的公法保护，它强调个人隐私权免受国家权力的不正当侵害，其运作是要实现对国家权力的正当程序控制。技术侦查需要受到法定主义、比例原则和司法审查等方面的限制。我国技术侦查中的隐私权保护还存在较大提升空间。关键词：隐私权；技术侦查；司法审查；程序性制裁2、论财产公示行为的行政诉讼法规制高轩（暨南大学法学院，广东广州 510630）摘要：财产公示以财产申报为前提。财产公示制度的意义在于方便公众监督和克服单纯的行政内部监督的弊端，能有效地预防腐败。财产公示监督作用的正常发挥，需要现实的、可操作的司法规制途径。财产公示行为是行政行为，对财产公示行为进行行政诉讼法规制是行政法治原则的要求，更是有效发挥司法监督作用，弥补行政内部监督不足的重要保障。构建行政机关财产公示行为的行政诉讼法规制体系，是保障财产公示制度持久有效运行的重要途径。关键词：财产公示；法律属性；行政诉讼法；规制3、破解暴力型精神病人管束困局刍议——基于三部法律联动的视角潘侠（中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100）摘要：尽管我国《治安管理处罚法》《刑事诉讼法》《精神卫生法》中均涉及精神病人问题，但并未使暴力型精神病人的混乱管束状况有大的改观。以“强制医疗”作为应对该特殊群体的主要举措是必要的，也具备正当性，但要使其发挥实效，当前条块分割、分类管理的方式并不足取。在程序之外，填补促使程序发挥价值的实体内容，建立统一的强制医疗输入、输出的机制，实现司法裁决，明确各方职责，完善社会保障，才是破解困局之正途。关键词：暴力型精神病人；强制医疗；强制医疗所；强制医疗解除4、欧盟竞争法公共执行最终意见在私人诉讼中的证明效力研究剌森（德国汉堡大学 法学院，德国汉堡 D20148）摘要：在反垄断执行同时存在公共执行和私人执行两种执行系统的情况下，一个重要的问题是公共执行的最终意见能否在私人诉讼中具有一定程度上的证明效力。美国与欧盟都先后建立了约束力规则或初步证据规则，其主要目标一方面在于减轻原告的举证责任，另一方面在于维持公私执行的一致性同时节省执行成本。但是对约束力规则或初步证据规则的质疑也同时存在，尤其是在司法独立以及被告的程序性权利保障等方面。通过讨论欧盟的公共执行意见在其后的民事反垄断诉讼中的证明效力规则，可为我国统合公私执行，保证法律适用的一致性提供借鉴。关键词：公共执行机关的最终意见；证明效力；私人诉讼；欧盟损害赔偿诉讼指令 《法学论坛》2016年第2期1、论诉讼程序与督促程序的两线并行模式欧元捷（中国人民大学法学院，北京 100872）摘要：《民事诉讼法》第133条规定了在诉讼程序的审理前准备阶段，法院可将适合用督促程序处理的案件转入督促程序，以达到繁简分流的目标。对此程序转化的具体建构应舍弃诉讼终结模式和诉讼中止模式，而应采纳两线并行模式，即法院在审理前准备阶段发现案件符合督促程序适用条件的，向被告一并发出起诉状副本和支付令，之后诉讼程序的答辩期间同时扮演着支付令的异议期间，而法院根据被告的不同反馈作不同处理：若支付令生效，则程序在总体上终结；若支付令不生效，则诉讼程序继续按其原有轨迹推进。如此，通过最大程度地利用诉讼程序与督促程序在流程模块上的交集，可实现既无缺漏、也无重复的最优配置。关键词：诉讼程序；督促程序；两线并行模式；支付令2、盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考徐彰（东南大学 法学院，江苏南京 210096）摘要：盗窃罪的行为对象为“公私财物”，因而实务中在认定盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪时存在争议。网络虚拟财产是否为“财物”，在刑法无明文规定的情况下对其进行解释可能违反罪刑法定原则。通过民法上对网络虚拟财产之概念和特征的分析以及对“物”的相关理论和对《物权法》相关规定的梳理和剖析，认为应当明确分别网络虚拟财产与本地虚拟财产的本质差异，网络虚拟财产作为一种权利凭证，其法律属性为债权而非物权，基于物权法定原则，在无任何法律规定的情况下，网络虚拟财产不可以作为物权客体，亦不可以被扩大解释为财物，因此盗窃网络虚拟财产的行为不构成盗窃罪。关键词：盗窃罪；网络虚拟财产；权利凭证；财物；物权法定 《法学论坛》2016年第1期1、形成权诉讼与形成之诉关系辨析李辉（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）摘要：对于权利人依其单方意思表示即可使民事法律关系发生变动的一类民事权利，民事实体法学在理论上将其统称为形成权，而以形成权为基础提起的诉讼并非当然是形成之诉这么简单。事实上，在这一集合概念之下的各子权利，根据民事实体法对其行使方式的不同规定，以其为基础提起的形成权诉讼与形成之诉的关系也呈现出不同的样态，或为包含与被包含、或完全两立、或相互交叉。形成权诉讼与形成之诉在诉的类型、判决形式及判决效力等方面都有着较大的差异。关键词：形成权；形成权诉讼；确认之诉；形成之诉；形式上的形成之诉2、科技、法律与道德关系的司法检视——以“宜兴胚胎案”为例的分析张婷婷（中国政法大学司法文明协同创新中心，北京 100088）摘要：在疑难案件中，法律与道德的巨大冲突很容易掩盖科技的“除魅”特性。科技不仅革新了法律纠纷的产生和鉴定方式，还重塑了传统道德的取舍范围。而道德则依赖人生与社会认同的优势，又为科技发展和制定法设定了伦理准则。“宜兴胚胎案”的两种裁判就证明，在制定法缺失的情况下，科技与道德将以隐性和显性的方式分别作用于法律解释，并在相互制约中影响司法裁判。然而，受国家法治意愿的影响，法官只是有选择性地接受科技与道德的引导，并最终将裁判结果限缩于法律框架之内。关键词：科技进步；道德市场；法律进化；司法裁判
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