| “关于诚实信用的合同义务” 商事律师协会讲座 二〇一六年十月十八日 法官 勒加特先生 蒋天伟 草译 1.广东话“饮胜”(Yam seng)的意思是“为成功，喝！”。这是祝酒词，或者，在新加坡词典里面是这样描述的：“在喝掉酒精饮料前的大声欢呼”。它同样也是我刚开始担任法官时听审的第一个案子中的原告公司名称。原告签下协议为被告生产的“曼切斯特联队”香水提供分销服务，销售主要是在远东地区。商品包括古龙淡香水、身体除味喷剂、淋浴啫喱水、礼盒套装等等，都用曼切斯特联队的红色包装在一起。另有一组系列产品用匹配球队客场队服的黑色包装，是为真正的铁杆拥趸准备的。公正的说，尽管球队在远东非常受欢迎，但是香水显然不是。当事人失和，互相指责对方有不道德的失当行为，原告依据这些失当行为为自己终止合同提供合理理由。2.原告主张合同中存在默示条款要求当事人以诚实信用对待彼此。我在该案判决中质疑了似乎已经作为智慧的观点，即，英国法可没有依据诚实信用履行合同的义务。我指出对这一原则的敌意是错置了。我同样指出这样的诚实信用义务在其他普通法法域正越来越受到承认，那样就会让我们在这方面显得是个局外人。我用过“逆潮流游泳”的隐喻。3.我没有打算在今晚重复一遍或者讨论我在“饮胜”案中已经说过的话。[14]这样做很容易引发非常强烈的反应——无论是赞同的还是反对的。在这次演讲中我想要做的是从“饮胜”案朝前走一步，回头看我们现在所处的位置。我会考量这个问题：当前英国法在在何种程度上承认了合同履行中的诚实信用义务，我们的法律今后有可能会如何发展？我还会解释一下为什么我将诚实信用概念看得如此重要，我也将指出如果更准确地理解诚实信用，那么一些英国商事律师对此概念抱有的猜忌可能会有所缓解。4. 由于诚实信用被描述为“普罗秋斯”式语言，在不同的场景中有不同的含义。所以先定义我使用的术语，以界定什么是我所指的“诚实信用”作为开始。5.我关心合同履行，在此语境下，两种不同的诚实信用概念间有一个重要区别，我过去在“饮胜”案中没有或者说没有充分注意这一点。一种出现在民法法律体系。另一种则成长于普通法法律体系中，尤其在美国普通法中。6. 我以最近新修订的《法国民法典》（二〇一六年十月一日生效）为例说明民法法系采取的进路，法典第一一〇四条这样规定： “合同的磋商、订立与履行中均应出于诚实信用，该规定源自公共秩序。”（“Les contrats doivent êtres negociés, formés et exécutés de bonnefoi. Cette disposition est d’ordre public”）7.如果愿意，有关于这条请你们记住三件事情。首先，法国版的诚实信用原则不但适用于合同履行中，同样适用于磋商与合同成立阶段。因此，这一原则就不仅仅是用以支持当事人已经订立的合同。从最开始它就可以用来限制当事人订立合同的自由。其次，限制的理由是公共政策。第三，公共秩序（政策）这一术语(d’ordre public)传递的信息就是公共政策是一个优先目标，不容当事人通过合同排除。8.与之形成对照的是美国《统一商法典》说的(在 §1-304)：“每一个合同……均在其履行或执行中施加了诚实信用义务。”类似地，美国《合同法重述（第二版）》（在§205）说道：“每一个合同均向各方当事人施加了在合同履行与执行中的诚实信用与公平交易义务。”9.在我提到的所有三种方式上，这种诚实信用概念与民法法系原理中的概念不同。在这种表述下，是由合同本身施加了诚实信用义务。因此假如还没有形成合同，当事人还只是处于彼此磋商过程中，自然就不存在义务。由合同施加的内容，当然也可以由合同排除或限制。背后的目的是使合同当事人的意图产生法律效果，支持他们的谈判结果，而不是出于更宽泛的“要求当事人应当公平对待彼此”这一公共政策利益去限制他们的合同自由。10.我感兴趣的是第二种，普通法关于诚实信用的概念。我不是在建议英国法也许应该采纳欧陆色彩的诚实信用原则，也不应当这样。如果那样做将不能与我们的法律传统以及支撑我们商法的基础价值保持一致，尤其背离我们法律视为第一要义的契约自由。11.美国《统一商法典》将“诚实信用”界定为“在事实上诚实并遵循公平交易的合理商业标准”。[15]美国《合同法重述（第二版）》是这样解释诚实信用的：“合同履行或者合同执行中的诚实信用强调了对一项达成一致的共同目的抱有的忠实并且强调对相对人一贯抱有的正当期待；它排除行为性质有“恶意”的各类行为，因为这些行为侵害了社会就体面、公正或合乎情理所秉持的标准。”[16]12.以这种方式理解，诚实信用有两项要素（1）严格遵守公平交易的合理商业标准；以及（2）忠实于合同中达成一致的共同目的，忠实于合同当事方的合理期待。13.当然，这种解释仍然相当抽象。同任何法律概念一样，只有当适用于具体案件中时其更为具体的涵义才需要显现。美国有数量巨大的案例法为诚实信用义务注入血肉。我没时间谈论美国案例法，不过为了给你们尝一点味道，我就说一个例子。一个一九三八年判决的发生在纽约的案件。[17]14.案件是关于商业地产租赁，承租人开了一家服装店。如果商户在任何一年度的销售额不到某一具体数字（略超过十万美元），承租人依据合同有权终止租赁合同。于是承租人以去年商户销售额低于该数额为依据，提出终止合同。承租人该服装店附近另有一家服装店。商户房东声称承租人蓄意将销售收入由其承租的商店移转到另一家服装店，其唯一目的就是将营业流水控制在低于约定数额以便为终止租赁提供依据。法院判决认为，假如能证明承租人的确如此行为，将构成违反在每个合同中都存在的诚实信用和公平交易义务。15.美国承认这种履行中诚实信用原则已经超过一个世纪。更晚近以来，这一原则也在澳大利亚得到确认。有趣的是，这一发展是由斯特恩法官（当时他的身份）于一九九一年在牛津的一次演讲中提出的，题目就是“合同法中诚实信用与公平交易的角色”。[18]紧跟着后一年新南威尔士州上诉法院判决了Renard Constructions (ME) Pty v Minister for Public Works案。普莱斯利法官在他的判决中花了一定篇幅提到了斯特恩法官的演讲，并且得出结论认为合同履行中的诚实信用与公平交易是“这时代获得期望的标准”。他说，“任何低于这一标准的事物都与主流社会期待南辕北辙”。[19]目前在澳大利亚跟随这一判决的案例法已蔚为大观。[20]16.我写下“饮胜”案判决后，另一个主要的普通法法域也承认了合同履行中的诚实信用原则。二〇一四年年加拿大最高法院在Bhasinv Hrynew案中作出它的判决。[21]最高法院作出了一致判决，在他看来有必要分两步让加拿大合同法更具有一贯性、更公正。第一步是承认合同法各种面相中背后都隐藏着一条其组织贯穿作用的一般化的诚实信用原则。第二步是既然公开承认有一般化原则，那么就等于施加了一项具体义务，要求在履行合同义务时保持诚实。因此我认为可以说，自从“饮胜”案后，普通法世界的潮流一直是持续沿着这个方向涌动的。 明示义务 17.现在让我转向英国法。在我印象中，不确定这是否符合你们的印象，在由英国法调整的商事合同中可愈发司空见惯地发现使用诚实信用这套话语的条款。18.一条这样的条款在Berkeley Community VillagesLtd v Pullen案中得到了考量。[22]该案原告是一家地产开发商，同意协助某一农场土地的所有人推销土地，并助他尝试获得对该土地做住宅使用开发的规划许可。协议为期十三年，且只有开发商有提前终止的权利，土地所有人没有。协议规定，如果土地获得规划许可的增益后出卖，则开发商能得到出售收益的百分之十作为服务费。协议还包括了这样的条款：“就与协议相关的所有事项，当事人都将出于对相对方最大的诚实信用行事……”19.开发商在推销土地上花了不少时间和精力。由于其努力，土地获得规划许可的前景得到显著提高，也变得更有价值。然而，土地所有人决定在得到规划许可之前就出卖土地，这样就造成了开发商无法主张为其工作应支付的服务费。开发商向法院申请阻止出售土地的禁令。合同中没有明示约定禁止土地所有人在协议仍然得到执行但还未获得规划许可之前（这样开发商就被剥夺获得服务费的机会）出售土地。但是开发商的意见主张土地所有人这样做是违反了要求当事方出于对相对方最大的诚实信用行事的合同条款。摩根法官接受了这一主张，颁布了禁令。他将合同中的诚实信用条款解释为“对被告施加了合同义务，该义务要求确保自己与本协议有关行为与遵守公平交易的合理商业标准相一致，同时应忠诚于达成一致的共同目的，且不违背权利人的正当期待。”[23]20.你们可能认为，对“诚实信用要求什么”的这种解释听起来熟悉，与我之前给出的依据美国的《合同法重述》为基础的解释非常类似。那可不是个巧合。在决定“依据诚实信用义务”行事究竟含义为何时，摩根法官确实借助了一个澳大利亚的案例，[24]而那个案例也反过来援用了包括《合同法重述》在内的部分美国法律渊源。因此在这个判决中，我们可以看到美国版关于合同履行中诚实信用概念进入英国法是借途澳大利亚辗转而至。21.在Berkeley Community Villages 案中采取的进路，在CPC Group Ltd v Qatari DiarReal Estate Investment Co 案中得到了追随，后者是沃斯法官的判决。[25]那个案子反过来又得到了法官杰克逊勋爵在Compass Group UK and Ireland Ltd (t/a Medirest) v Mid Essex HospitalServices NHS Trust案[26]中出于赞同的援引，尽管条款本身被认为不适用于该案的具体事实。在Medirest案中，使用的语言仅仅是“诚实信用”而不是“最大诚实信用”。但是没有人认为这点差别会引起任何不同，我也看不出有什么理由。22.因此，我认为现在可以抱有些信心地说，如果诚实信用原则是以明示约定嵌入在合同中，那么英国法就会承认而且也会执行作为合同义务的诚实信用原则。而且现在已经有案例告诉我们这些条款中的诚实信用的含义。 作为规范期待的诚实信用 23.在没有明示义务要求依据诚实信用行事的地方情况又是如何？以Berkeley Community Villages案为例。该案中合同包含一条明示约定，即当事方必须彼此依诚实信用相待。但是假如合同中没有包含这样一项约定呢？是否案件就会判的不一样了？或者就应该被判的不一样？我的建议是判决不该有差别。因为这一规定诚实信用要求的条款所做的不过是以明示方式提出了对缔约方的规范期待而已。24.这就是我认为诚实信用概念真正的重要意义所在，它为什么重要。它涉及到的是一个我认为在商业与商法本质上非常深刻的观点。25.我表达的观点可能有些简化，但我认为有时候在英国的商事律师中有一种将商业活动看成是某种达尔文主义生存斗争的倾向，其中每个人都试图从与他做生意的别人那里以别人的损失为代价获取自己利益，即使在当事人已经制定合同时，也不能对以相对方损失为代价追求利益的行为设定限制。这种将缔约人视为相互对抗的观点也许是受了律师处理诉讼事务经验的鼓励，那可是我们都有过的经历。到了当事人诉诸对簿公堂之时，他们的关系通常都已决定性地改变为对抗性，而我们法律过程中的对抗制特征也可能强化了这一观念印象。26.在我看来，商业与合同（作为开展商业的基础法律机制）的这种模式，并不反映商业现实。就这一点，我的信念是建立在我的经验基础之上，我曾是一名出庭律师，为从事商业活动委托人提供专业法律意见，并且试图理解那些实际磋商并执行商事合同的人的观点。作为一名商事出庭律师，你们要自己做出决定，我的认知是否与你自己的相符。但是我相信，将缔约看成本质上是一种对抗性活动，会是一种错误。这并不是经济学家们称的“零和游戏”，一方的得利自动来自于另一方的损失。交易与商业的本质是互惠，利益是由双方得到，每一方都会改善。为了实现这种相互增益，当事人达成一致以各种方式相互合作。合同法以提供法律支持的方式为这类合作提供便利化。27. 如果想要合同法有效发挥这一功能，有必要承认：缔约方相互间达成理解形成期待的或者以及对于实现其共同目标而言所必须的所有事物，并非都曾在他们的合同文件中得到过阐明；或具备得到阐明的能力。比如说，合同，如果不说没有，也只能说很少有合同会包含当事人允诺不互相撒谎的条款，这件事情是自然被认为理所应当的。进而言之，也不可能预见并在明示约定中规定所有这些在合同履行中可能会发生的偶然事件，尤其是当事人意图使合同关系存续较长时期、合同履行要求当事人之间完成复杂的互动活动之时。28.当然，合同在对合作程度有不同要求的合同之间，也存在非常巨大差别。一头可能是简单的物物交换，或是购买、出售商品当场交易的合同。为完成这类工作制定的合同通常不需要更高程度的合作。而在另一头，你可能需要的是意图适用于调整长期关系、要求当事方在连续多年中保持广泛合作的合同。这种情形中，如果希望合作事业取得成功，当事方可能需要展示灵活性和乐见按需调整自己行为的意愿。第二种合同有时被称为“关系型合同”。这一术语是由苏格兰裔的美国法律学者依安·麦克奈尔凭空创造的，他于一九七〇和一九八〇年代就这一主题开展写作；[27]今天在法律、经济学以及社会科学领域中关于关系型合同的理论文献已经蔚为大观。我们可以将“关系型合同”界定为：需要投入合作期待且忠诚关系并没有在（也可能是做不到）正式法律文件中完全明示的当事方之间的合同。[28]说真话，目前没有干脆利落的区分：合同在何种程度上具有“关系型”特征，是一个程度问题。但是“关系型合同”这个术语是个有用的标签，用来指出位于谱系尽头一端的合同。29.我们合同法很多内容由预设规则组成。这些规则简化了订立合同的流程建立起的架构能体现合理当事人的期待。尽管当事人有用合同排除这些规则的自由。举例，设想一下当一方当事人违约时适用普通法规则即让对方当事人享有终止合同的权利。当事方总是有权推翻这些规则设立自己的规则处理合同终止情形，在许多非常详尽、由专业人士起草的合同中他们确实也是这样做的。30.我建议要通过一个案件确立起对合同履行中诚实信用义务作为预设规则的一种承认。忠实于合同已达成一致的共同目的，恪守公平交易的合理商业标准，这些价值保护着合同订立过程中的正直诚实也推进了合同实际效果。同样也有经济上的支持理由，这种预设规则有助于减少订立合同的成本。缔约当事人有选择将他们合同的明示部分制定到何种详细程度的自由。但是磋商、起草试图涵盖所有事项的冗长且繁复的文本必是件耗费时日价格不菲的事情。承认履行中诚实信用作为预设义务能起到帮助降低刻意制作繁复文本、减少短期合同风险的作用。[29]31.从我所说的话中可以进一步得出：如果你同意的话，将预设规则适用于关系型合同很可能会出现最大价值，因为这类合同的标志就是它们要求投入合作预期以及忠诚关系，而那些话没有在（在实践中也做不到）合同文本中用明确的术语全面充分地阐述清楚。 英国法取得的进展 32.已经谈了太多理论。接下来让我看一眼就承认合同履行中诚实信用义务这件事，我们商法现在站立的位置吧。 关系型合同 33.关系型合同的典范样本就是雇佣合同。雇佣关系中，典型情况是雇主和雇员间就得到对方的忠诚与合作这一点存在相互指向的期待，这些都无法被缩减为一组合同规则。为了保护这些期待，今天的法律将一条默示条款埋入雇佣合同中，规定任何一方都不能（不需要合理的理由）以可能会毁损或者严重损害信任关系或雇主与雇员间信心的方式行事。这一默示义务的存在得到了上议院在Malikv BCCI案[30]中的确认。上议院在之后的判决中将其描述为一种要求诚实信用与公平交易的义务。[31]34.也许可以说雇佣合同是一类特殊案件。我看不出为什么是这样，如果我们关注普通法的发展而不是雇佣关系领域的制定法活动的话。普通法致力于原则层面的一致性，如果雇佣关系中的相关特征同样能在其他合同关系中发现，那么它们就应当得到类似对待。我在“饮胜”案中给出了一些其他可能是关系型合同的例子。我指出一些合伙协议、加盟经营协议和长期分销协议都可能应归入这一类别。[32]35.一些更晚近的判决采纳了这一主意。我要提及两个案件。在BristolGroundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd 案[33]中，当事人协作为飞行员制作培训手册。原告提供了手册的内容，被告将内容转化成电子格式应用程序，由双方共同发布并进行市场营销。当事人失和。预见到彼此合伙事业走到了尽头，原告秘密地接入被告数据库并下载了了资料。合同终止后，原告使用下载的资料继续出售电子格式的培训手册。36.争议点之一是秘密下载是否构成违约行为。合同中并没有明示条文禁止这样做。但是王室律师理查德·斯波曼先生，当时作为高等法院代理法官听审该案，将合伙协议认定具有关系型合同的本质特征。他的判决认为，在这样的情势下，合同中有默示条款要求合同的履行应依诚实信用为之。被告实施了在合乎情理而又诚实正直的人看来是“商业上不可接受”的行为，因此他违反了默示条款。37．第二个案例是D&G Cars Ltd v Essex PoliceAuthority。[34]那个案件中，伊塞克斯警察当局使用私人承包商处理警方占有的下车辆，如被盗车辆或者事故车辆等，或将其出售或将其销毁。依据协议，承包商应当按照警察当局的指示处理车辆。警方指令完全压碎一辆特定的路虎发现，但之后警方发现这辆车非但没有被送去摧毁而是被承包商翻新重造，并将另一辆机动车的号牌移到了这辆车上，并将这辆车编入承包商自己的救援车队。警察当局发现这一切后即终止了合同。问题来了，终止是否正当。38.多夫法官将此合同描述为“有代表性的关系型合同”，他认为存在默示条款，要求承包商依据诚实信用方式履行合同，他选择使用的语言是，以诚实正直的方式履行。他的结论认为，即便承包商并没有处心积虑蓄意欺诈，同样已经违反默示条款，等于发生预期违约行为。39.以相关合同不是关系型合同为理由，“饮胜”案被同另一些其他案例区分开。一个例子是Hamsard3147 Ltd v Boots UK Ltd 案。那个案件里当事人先制定一份临时协议适用于他们正在寻求磋商的一份长期合伙协议，内容是原告向Boots供应童装。诺里斯法官认为临时协议不能被归入关系型合同，因此其中没有默示的诚实信用义务。[35]40．法官还评论道，他不接受在商事合同中存在作为一般化义务存在的“诚实信用”。他说道：“我很乐于接受合同中存在一种一般化的默示条款禁止当事人做任何使得合同目的落空的行为。但是我不接受作为惯例存在默示施加于缔约方的积极性义务——要求其将自己的商业利益屈从于对方的商业利益。”[36]41.我引用这段是因为我认为破除这样的观念非常重要，即认为诚实信用义务是要求合同当事人将自己的商业利益屈从于相对方的商业利益。诚实信用并不是利他主义。它不要求一方将对方的利益置于自己之上。那是信任义务(fiduciary duty)提出的本质要求。诚实信用是不同的。诚实信用要求的忠诚不是指向相对方的，而是针对协议自身，是对当事人之间已经经历的谈判的忠诚，那个谈判本身就是各方寻求通过相互协作实现自己商业利益的过程。当诺里斯法官明确表示接受“合同中存在一种一般化的默示条款禁止当事人做任何使得合同目的落空的行为”时，他实际上承认了诚实信用的一个重要方面。42.八月，布莱尔法官在商事法院确立了一个判例，将航空器租赁排除在关系型合同之外。[37]这似乎并不是个令人意外的结论。但他同样否决了试图对“饮胜”案提出的进路施加一般质疑的尝试。他指出，这一进路最近得到上诉法院在GlobeMotors v TRW Lucas Varity Electric Steering Ltd 案的赞同性援引，同样也得到新加坡上诉法院的出于赞同的援用。[38]在今年四月判决的全球汽车案中，法官毕特森勋爵支持的观点是，在某些诸如我在“饮胜”案中描述的长期合同类别中，法院可能更愿意认为存在默示的诚实信用义务，在毕特森看来本质上这是一项要求合作的义务。[39]43.这一路判例的根基还是非常浅的。但是那些根系正在生长牢固。现在已经有些支持这一理念的观点了，即只要合同能合理地归入关系型合同，就可以认为存在默示的诚实信用义务或者类似性质的义务。 合同中的自由裁量 44.这就是我看到正在发生的第一项进展，尽管还只是处于开始阶段。我要聚焦分析的第二股判例脉络其根基就远为牢固。但是我预见到它还能发展得更为深入，能及时演化为那类我先前想象过的原则，将履行中的诚实信用处理为适用于所有合同的义务，当然，在当事人以明确方式排除的程度上或者通过必要默示条款排除的程度上，存在例外。我头脑中记得的导引这一方向的判例是不断扩展的关于行使合同自由裁量的判例法。45.这一股脉络的先例起始于Abu Dhabi National Tanker Co v Product Star Shipping Ltd (The ‘ProductStar’)(No2).案。在那个案件里，分时租船契约给船只所有人一项拒绝遵守租船人发出的在港口装货或卸货指令的权利，如果所有人或者雇主运用自由裁量认为这样做有危险性。所有人拒绝在海湾地区一具体港口进行操作。上诉法院维持了一审法官对事实的认定，认为这是一种违约行为。上诉法院勒加特法官给出了判决，他在一段经常被引用的文字中说道：“当甲与乙以合同授权甲一项裁量权，这并不能解释为将乙置于甲不受限制的意志之下。不但裁量权必须以出于忠诚与诚实信用方式行使，而且这项权利的行使必须考虑授予此项裁量权相关的合同条文，不得武断、反复无常、不合情理”。[40]基于审理发现的事实，即，船主并没有真诚地相信本案中的港口当时具有危险性，秉持这样一种信念无论如何都是不合情理而且反复无常。46.那判决在Paragon Finance plc v Nash案中得到追随，按揭抵押借款协议给予出借人改变借款利率的权利（形成权）。上诉法院裁判认为协议中存在默示条款要求出借人在行使改变利率的权利时，不得出于不正确的目的，以不符合荣誉的方式、武断、反复无常或者不合情理地行事。[41]47.沿这一脉络的判例有许多后续发展的案件。另一起经常被援引的案例是SocimerInternational Bank Ltd v Standard Bank London Ltd 案，当相对方在交易中出现违约，银行在对证券投资组合进行考虑时有权进行估值。上诉法院认为，合同对银行估值资产行为进行了限制，作为必要的默示条款，银行该项权利受到“真诚、诚实信用和诚挚这些概念的限制，而且有必要排除专断、反复无常、刚愎乖张和唯理主义的做法”[42]48.去年，最高法院确认了Braganza v BP Shipping Ltd案中适用的原则。[43]二〇一四年，在最高法院判决的另一起案件中桑普森勋爵总结了这类判例的效果，他这样说：“作为一项一般规则，合同中自由裁量权范围将取决于裁量权的本质以及如何解释赋予此权利的语言。但是已经得到稳固接受的立场是：在没有非常明确的语言作相反规定时，合同自由裁量权的行使必须出于诚实信用，不得武断任意和反复无常。通常这意味着，此权利必须以符合该权利之合同目的的方式行使。”[44]49. 关于这一股脉络的判例，我要提出三个问题，同时也试图给出回答。第一个问题是：在那些得到承认的案件中，对行使合同自由裁量权施加限制的法律基础是什么？通常情形这些都是未得到说明的。凡作出说明的，都说这是默示约定。但是当然存在两类默示约定。一类是关于事实的默示约定，即推定当事人在具体案件中的特定情势下一定会考虑进的情况。斯特恩勋爵将这类默示约定描述为“专门漏洞填补”。[45]另一类是法律上默示推定合同具备的法律属性。这类标准化术语被斯特恩勋爵描述为“一般预设规则”。[46]实际上只有一种形式的预设规则。50. 在早先诸如Paragon Finance这类案例中，限制使用自由裁量的默示约定是被当作一种事实处理的。但是在我看来，这种默示目前已经明确成为一种法律上的默示。法院确实常规性地陈述称：约定是否属于默示以及约定是否具备以默示方式限制行使自由裁量的本质属性，这两者均取决于特定合同和特定的合同语境中形成的约定本身。然而在这一脉络的案例中，我们可以看到法院一遍又一遍精确地暗示着完全相同的限制行使合同自由裁量的行为。我现在引用桑浦逊勋爵的陈述：“已牢固确立下来的规则是，在没有非常明确的相反用语时，行使合同自由裁量权必须出于诚实信用”等等之类。这就是用以陈述一条法律规则所使用的语言。可以肯定的是，正如同桑浦逊勋爵的话以及其他关于这一检验标准的陈述所明确的，这条规则是允许当事人通过合同约定排除的。换而言之，它已经成为一条预设规则。51.第二个问题是：这条规则背后的原理是什么？我的理解是履行合同必须出于诚实信用，这是一条原则。有合同自由裁量权的一方必须在当事人从其协议中产生的正当期待目的范围之内诚实、理性地行使权利。这非常接近于，如果不是完全相同的话，我已描述过的诚实信用原则。52.第三个问题是：这条规则的范围是什么？该规则适用于行使合同裁量权，但是就这一目的而言的合同裁量权究竟有什么用？如同已故的罗纳德·德沃金教授评论的，“自由裁量就像是炸面包圈中那个洞”，很明显他头脑中想的是美式炸面包圈：“如不是一块周围箍着一圈限制的留空区域，自由裁量就压根儿不能存在。”[47]53.在Paragon Finance案中，合同授予一方明确的权利（形成权）让他可以做出影响到双方权利的决定（借贷的应付利率）。合同并没有指明任何出借人在确定利率时必须适用的标准。表面上看，选择是开放性的。但是法院认为选择受到默示条件限制。其他案例中合同确实已经指明标准，但是在具体适用标准时需要使用判断。这方面例子是ProductStar案，船主拒绝在某一特定港口装卸作业的权利取决于一项是否认为该港口具有危险性的判断，而合同确实给予船主作出那个判断。很明显，约束行使自由裁量权的规则，适用于全部这些情形。就像我在最近一起案件中说的，这规则不仅仅适用于“合同赋予一方权利或者义务使其能作出对双方利益产生影响的决定，而且也适用于所有如下场合，即合同仅给予一方责任，使其对另一方利益产生重要影响的事项作出评估或者判断。而对此存在合理的观点分歧。”[48]54.在所有迄今为止适用预设规则的案件中，就那些能够影响对方利益的事项做决定的权利（形成权）或者作出判断的责任，都是由合同条款明确赋予的。如果有这样的案件，当事人自由行事影响到了相对人的权利，并不是因为合同明示说他可以这样做，而是因为合同对某个问题默不做声，情况如何？再回到BerkeleyCommunity Villages案。该案中合同并没有就土地所有人是否有权在合同期间获得规划许可之前出售土地说过任何一句话。因此表面上看，土地所有人完全有这样做的自由。假设合同并没有包含要求诚实信用行为的明示约定；对我来说将这个案件看成是涉及自由裁量权行使（出售土地）的难度并不大，这不过是受到必须以诚实信用方式行使裁量权的限制。55.因此我向你们提出一个问题：在行使合同上的明示权利（形成权）与行使只因未被合同排除而存在的合同自由权利之间是否存在可以用原理表达的区别？我认为，两种情况都是存在的，炸面包圈中间仍然留着那个空洞。56.在美国的案例法中，比如我刚才提过的一九三八年纽约的案例，当事人行事的方式是合同明示约定没有提到但对相对人合同权利发生效果作用的空白地带，处理这种情形是将其看做必须以诚实信用方式行使自由裁量权的情形。[49]通过采取类似进路，英国法可以朝着向承认“合同履行应当出于诚实信用”的预设规则的方向演进。 是一般原则吗？ 57.很可能英国法不会以这种方式演进。一些我们当中最卓越的法官仍然是我所称的“诚实信用的猜忌者”。上诉法院在最近的一次判决中（一审判决由我作出）表露了这一态度。[50]该案事实是关于满载棉花的集装箱在孟加拉国一港口卸货。集装箱属于船主所有，如果货物卸载后集装箱未能在特定时间段内归还船主，归还前每日产生的迟滞费用可作为预定损害赔偿金支付，名头是“集装箱逾期费”。货物的所有权移转给收货人，但收货人拒绝接手集装箱，集装箱被海关当局扣押。与此同时，托运人在为每天都在累加的集装箱逾期费担负债务，但却对交还集装箱无能为力，无法阻止应偿付债务不断累加下去。至开庭审理之时，集装箱已经在港口滞留了三年半，船主主张的集装箱逾期费已经滚雪球式地超过了一百万美元，超过购买替换用的集装箱价格的约十倍以上。58.这个例子正好说明一种情形，即在一个“很明显”可以看出答案应该是什么的场合却发现法律分析出的结论远远背离“很明显”。很清晰地存在一个时刻（尽管上诉法院与我就这一时刻精确于何时发生存有不同意见），承运人未能也无法做到归还集装箱的事实已经等于构成了预期违约。难题是船主并没有选择接受预期违约并让合同关系结束，反而是选择继续让合同存续下去主张日复一日累积的集装箱逾期费——就像White & Carter v Macgregor案[51]中坚持在垃圾桶上贴广告的原告一样。有意思的是，上诉法院的裁判认为，这是一种与“合同由于被告的预期违约行为自动被终止”的常规规则相反的情形。该案一审中，我采取了不同的进路，依赖于一条在White & Carter案中被确认的一般规则的例外情形，该例外被之后的诸如The Aquafaith案[52]说明，它这样规定：受害方不得行使其合同权力（形成权）使合同继续存在，如果这样做将完全不合情理的话。这与我们今天演讲相关点即我顺带作出一项提议：可以将限制维持合同继续存在的权利与限制行使合同自由裁量权（这一做法目前已经根深蒂固）作一种类比观察，并且可以将其视为公开宣示一种更具一般原则色彩的诚实信用原则。[53]59.这项提议未能得到摩尔·比克勋爵的赞同，他在上诉法院作出了引领性判决。他认为：“法律发展的更优路径是沿着已经确立下的脉络而不是鼓励法官去寻找本案法官中号召的从其他不相干类别的案例中抽取的’整合性一般原则’”他接下去继续说：“在我看来这会形成现实的危险。假如作为一般原则的诚实信用原则真确立起来的话，那么援用它破坏当事人在协议中业已达成的约定与支持这些约定的次数将一样多。”[54]60.如果这个观点成为有力说，那么很可能英国法不会承认任何“合同履行中诚实信用”的一般原则。61.我认为，在这里指出这一点非常有指导意义，即表达出的关于应当承认诚实信用作为一项一般原则的担忧。这种担忧在于，假如确立起这样的一般原则，即可被用于削弱而不是支持当事人协议的具体内容。这类担忧也许解释了一些英国商事律师对诚实信用概念持续抱有的猜忌。这种怀疑可能源于使用民法法系术语对诚实信用的思考，此民法原则有推翻当事人磋商结果的效力。今晚我试图描述一个不同的诚实信用概念，它是由普通法发展而成的，并解释了这一诚实信用概念是如何植根于当事人协议中，寻求维护产生于协议的正当期待。我斗胆希望属于普通法原则的“合同履行中诚实信用”将得到更好的理解，希望有一天诚实信用能被接受为一项原则，体现那些在背后支撑商业活动的价值观，并为我们的商事法律提供更强的凝聚力。 [14] Yam Seng PteLtd v International Trade Corp [2013] EWHC 111 (QB).[15] See §1-201(20); §2-103(1)(b). [16] See comment to §205. [17] Goldberg 168-05Corp v Levy, 9 NYS 2d 304(1938).[18] Sir Johann Steyn,“The role of good faith and fair dealing in contract law: a hair-shirtphilosophy?” (1991) Denning LJ 131. [19] (1992) 33 Con LR72, 113. [20] See eg HughesAircraft Systems International v Airservices Australia [1997] FCA 558; AlcatelAustralia Ltd v Scarcella (1998) 44 NSWLR 349;Burger King Corp v HungryJack’s Pty Ltd [2001] NWSCA 187;Vodafone Pacific Ltd v MobileInnovations Ltd [2004] NSWCA 15. [21] 2014, SCC 71.[22] [2007] EWHC 1330(Ch).[23] Ibid, para 97. [24] Bropho v HumanRights & Equal Opportunity Commission [2004] FCAFC 16. [25] [2010] EWHC 1535(Ch), para 246. [26] [2013] EWCA Civ200.[27] See TheRelational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, ed DavidCampbell (Sweet & Maxwell, 2001). [28] See Hugh Collins,“Is a Relational Contract a Legal Concept?” (forthcoming).[29] See Steven JBurton, "History and Theory of Good Faith Performance in the UnitedStates", in Larry DiMatteo and Martin Hogg (eds), Comparative ContractLaw: British and American Perspectives (OUP, 2016) 210, 219.[30] [1998] AC 20. [31] See Johnson vUnisys Ltd[2003] 1 AC 518, para 24 (Lord Steyn); Eastwood v MagnoxElectric plc [2005] 1 AC 503, para 11 (Lord Nicholls). [32] [2013] EWHC 111(QB), para 142. [33] [2014] EWHC 2145(Ch).[34] [2015] EWHC 226(QB). [35] [2013] EWHC 3251(Pat), paras 83-85.[36] Ibid, para 86. [37] NationalPrivate Air Transport Services Co v Windrose Aviation Co[2016] EWHC 2144 (Comm), paras 133-136. [38] See The OneSuites Pte Ltd v Pacific Motor Credit (Pte) Ltd [2015] SGCA 21, para 44. [39] [2016] EWCA Civ396, para 67.[40] [1993] 1 Lloyd'sRep 397, 404. [41] [2002] 1 WLR 685,paras 30-42.[42] [2008] 1 Lloyd'sRep 558, 577. [43] [2015] 1 WLR 1661. [44] BritishTelecommunications Plc v Telefónica O2 UK Ltd [2014] UKSC 42, para 37 (citations omitted). [45] Equitable LifeAssurance Society v Hyman [2002]1 AC 408, 458-9. [46] Ibid.[47] See R Dworkin,‘Taking Rights Seriously’ (Harvard, 1977), p.31.[48] Novus AviationLtd v Alubaf Arab International Bank [2016] EWHC 1575 (Comm), para 65. [49] See Steven JBurton, "History and Theory of Good Faith Performance in the UnitedStates", in Larry DiMatteo and Martin Hogg (eds), Comparative ContractLaw: British and American Perspectives (OUP, 2016) 210, 215.[50] MSCMediterranean Shipping Co v Cottonex [2015] EWHC 283 (Comm); [2016] EWCA Civ 789. [51] [1962] AC 413. [52] IsabellaShipowner SA v Shagang Shipping Co Ltd (The “Aquafaith”) [2012] EWHC 1077 (Comm); [2012] 2 Lloyd’sRep 61.[53] [2015] EWHC 283(Comm), paras 97-98. [54] [2016] EWCA Civ789, para 45. |
