第九章 按种族计票(二)：重划选区与投票 斯塔尔著 蒋天伟译
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：伴随着平权运动的出现，一九九零年代也令事关种族与投票的法律变得更为清晰。曾于一九六零年代出现过的维护国会在《投票权法》中所行使权力的重量级判决，已经让位于一系列踌躇不前、尝试性判决，这一变化暗示着在最高法院这一边又一次出现了不确定性，与不确
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伴随着平权运动的出现，一九九零年代也令事关种族与投票的法律变得更为清晰。曾于一九六零年代出现过的维护国会在《投票权法》中所行使权力的重量级判决，已经让位于一系列踌躇不前、尝试性判决，这一变化暗示着在最高法院这一边又一次出现了不确定性，与不确定性相伴的还有欠缺共识。新的战场是国会重新划分的选区。在一九九零年代的人口普查之后，根据《投票权法》要求，司法部即刻将选举法与选举程序的变化情况告知州，各州开始将其自己的选举区划分新方案递交给司法部审核。司法部民权司头一次开门见山这样提问：新方案是否为非洲裔美国候选人胜选众议院席位创造了妥当的机会。这的确是很讽刺的。罗纳德·里根时期的司法部一直在努力推广政府决策中的种族中立理念。但在乔治·布什总统（老）时期，政策改变了。在讨人喜欢又风度翩翩的纽约法律人约翰·邓恩领导下，布什一世的司法部把种族推向了极致。司法部实际上是要求预留出选区，通过以极端方式解释《投票权法》司法部做到了。在邓恩看来，《投票权法》要求受这部法管辖的各州提供非洲裔美国人最大化机会——通过“优先考虑个案的、以富有创造性的划界分出的选区”选出少数裔代表。我对所有这些都深表怀疑。但是司法部长迪克·索恩博勒支持民权司的种族敏感政策（race-consciouspolicies）。鉴于司法部的组织构成，我的权限使我对此无权喊停。除非法律争议点是关于从低级别联邦法院向上诉法院提出上诉，或者是寻求由最高法院进行审理，否则次长无权发号施令。尽管此处的法定职责属于司法部里的其他人，我本人也并非对此项争议不甚了了。在一九七零年代早期，我曾经在老第五巡回法院（作为上诉法院其司法管辖当时从佛罗里达州至德克萨斯州）担任司法助理。我们时不时能看到南方腹地会出现不诚实的选举操作。我完全理解种族能在选举中扮演一个确定无疑的负面角色，包括设计用来操纵不利于黑人的选举过程，国会曾努力确定其为非法行为。我曾经在法律评论上写过一篇论文，支持联邦法院在有必要确定是否具有投票权利时，有权宣布选举无效和命令重新选举。司法部的方法径直提出了事关以种族为依据的善意划界或者包容性划界此类问题。这就是发生在选区重新划界的语境下的巴基式难题，是否可以为了包容少数人将划界的依据建立在种族之上。最高法院过去从未曾面临过这种纷争。由共和党人控制的民权司通过黑人控制地区提出的诉请，将此项争议带到了前台。这一新争执的首个战场出现在北卡罗来纳州。由于前十年的人口增长，北卡罗来纳州增加了一个众议院代表席位。州立法机关同意重新划分选区计划，但是民权司在司法部的预清查程序中否决了这一计划。民权司决定，北卡罗来纳州第十二选区作为新创设选区，其创设方式应当利于选举出该州自内战后重建时期以来首位黑人众议员。北卡罗来纳州进行了抵制，但是司法部固持己见。民权司提出，提议中的选区应当满足立法机关在选区划界中使用的传统标准，并且尊重（县与市界线中的）传统政治边界。司法部制定的由计算机生成的方案忽略了考虑另一种传统标准：保护现任议员。根据方案，至少一名现任该州国会代表很可能将失去其席位，因此对现任议员的保护会遭妥协牺牲。这一结果对罗利[1]那些安排权力交易的掮客来说是不可接受的。他们起草了自己的方案，试图令所有政党满意。然而，这一同样由计算机生成并为州所支持的方案，却孵化了一场历程达十年之久的诉讼。从方案的表面中即可明显看出原因：少数裔支持的选区被切割成形状非常怪异的选区，与州内其他十一个选区迥然不同。杜克大学法学院的罗宾逊·艾佛略特教授于一九九零年代早期最早对此提出了法律上的质疑。这位前法官——曾被卡特总统任命为美国军事复审上诉法院首席法官——深为这种他认为赤裸裸以种族为据的操纵重划选区行为所冒犯，他与另一位杜克大学法学院教授梅尔文·西姆一道引发了对此话题的讨论（一九七零至一九七三年我在杜克大学法学院上学期间，这两位教授都教过我）。很快，一位杜克大学社会学教授的遗孀露丝·肖也上了这条战船。肖与西姆住在杜尔海姆，两人都不是南方人。肖来自明尼苏达，西姆来自纽约市，他们都不是在南方接受教育，也都是民主党人。事实上，西姆那时已经是全国有色人种协进会（NAACP）的付费会员。一九九零年代重划选区之后的结果是他们失去了自己的国会议员。突然间，他们现在的代表是一位叫梅尔·瓦特的绅士。国会议员瓦特也不是来自杜尔海姆，他来自夏洛特，一座沿着八十五号州际公路向西南方超过一百五十英里之外的城市。夏洛特市几乎是在与南卡罗来纳州的边界上，紧邻北卡罗来纳州的重重山脉。与之相反，杜尔海姆在皮德蒙特山区[2]北部距离与弗吉尼亚的州界不远。杜尔海姆位于三角研究园的中部（Research Triangle），是一个教育与研究并重、飞速蓬勃发展的巨无霸。曾经的烟草业沉沦已久，而由半径距离三十英里之内的三家主要大学开展的“研发”正欣欣向荣。夏洛特市同样也在增长，但却是作为一个重要的金融中心，它是华尔街之外最大的金钱汇聚地之一。选区的界线由考虑现任议员利益的北卡罗莱纳州立法机构制定，它划出的界线极端怪异。新的选区将传统的政治边界撕裂成了碎片，沿着八十五号州际公路的狭长带状蜿蜒蛇形分布，如同从研究三角园一路向西南延伸至夏洛特市非洲裔美国人占主导的社区。罗宾逊·艾佛略特、露丝·肖以及梅尔·西姆不但有公民权被剥夺之感，他们也对第十二选举区怪诞荒唐的形状感到怒不可遏。选区沿着八十五号州际公路由杜尔海姆一路向夏洛特市蔓延，将沿途的黑人主导的社区一并纳入。正如同当时好嚼舌根之徒所言，“如果你打开着车门沿八十五号州际公路一路向南，你能杀掉一半的选民。”对罗宾逊·艾佛略特来说这样划分选区是完全错误的行为，不但出现了以种族为依据人为操纵划分选区的勾当，也牺牲了杜尔海姆对本社区的感情。过去，代表杜尔海姆的国会议员一直专注于跟上社区利益与需求的节拍，而现在再也不是了。当美国航空公司于一九九二年开启了从罗利—杜尔海姆飞往伦敦的跨大西洋航空服务时，众多公职人员与有志于求得公职人士都出现在地区机场举行庆祝。可杜尔海姆的新国会议员梅尔·瓦特却不在出席人员之中。他似乎对他当选选区的这个部分并不太关心，他的根基在夏洛特，更具体地说是那里的黑人社区。对于坐落于主要州际公路边上的皮德蒙特山区黑人社区的世界来说，与伦敦的通航服务是完全不必关心的事情。因此在这一值得纪念的场合，国会议员留在了夏洛特，而研究三角园却都在为直飞伦敦的主意进行庆祝。操纵下的重划选区运作结果是排除了肖与西姆，他们的国会议员仅仅是个人名。在他们看来，国会议员从来不曾为他们奋笔，从来不曾拜访，看起来就是完全不在乎他们。与其他很多人一样，肖与西姆对重新划分选区方案的感受就是他们被抛弃了。而在他们看来，遭抛弃的唯一原因就是种族。他们走向法院——肖诉雷诺案（一九九三年）诞生了。露丝·肖作为第一原告，克林顿政府支持这项由布什政府开启的政策，并为之抗辩。这个案子对依据种族为基础进行有操纵的重划选区行为提出了挑战。巴基案中鲍威尔大法官对种族问题精心阐述的原则，经过了蓬勃成长的案例法的新发展，成为了原告汲取的论据。他们主张，人为操纵重划选区的行为违反了宪法，剥夺了法律的平等保护。按种族划分界线的目的在于确保非洲裔美国人议员的当选。作为传统的自由主义者，肖与西姆同道格拉斯大法官同样对此感到愤懑，作为历经过沃伦法庭的老兵，道格拉斯在退休前夕的德菲尼斯案中表达了愤怒的情绪。种族已成为选举中最敏锐的争议点。司法系统处于一种尴尬境地。传统上，联邦法院对质疑操纵重划选区行为的挑战采取不接手的方法应对。胜利者收获战利品（to thevictor go the spoils），如果负责重新设定边界线的人趁机将当权政党胜选机会最大化，那就让他们这样。法院什么也做不了，不应当做。在菲利克斯·弗朗克福特大法官于克里格罗夫诉格林案中系统阐述的理论中，这就是他曾警告沃伦法庭不要踏入、所谓“政治的荆棘丛”。对法院来说，为了回应那些认为选区界线没有妥当划分或是立法机关席位的选区分配不当的指责，清楚明白地阐明何为适当的标准，是件异乎寻常困难的事情，但是沃伦法庭完全不为此感到棘手。由首席大法官沃伦执掌的最高法院，在已经坚固确立的法律底下艰苦翻犁，通过一系列判例规定了《宪法》要求的“平等保护”就是要求“一人一票”的标准。农村地区采用的代表人数超过比例的代表制，作为很多州使用的规范，将不再被允许存在。正如厄尔·沃伦领导下最高法院所理解的那样，《宪法》要求平等性，这是命令式强制，尽管历史与传统曾维护过配置比率失当的计划，目的是实现另一视角下的公共利益，即确保所有地理区域与经济利益在选举过程中都获得代表（美国参议院席位在各州的配属与此采用同样的方式，即无论州人口数均配给两位参议员）。尽管这一做法是对明枪暗箭式政治世界的一种大胆入侵，但一人一票的标准至少在种族上是中立的。在这一平等保护的分析中唯一需要关心的是原始人口数，州的每一选举区应当体现大致相同的自然人数目。然而，种族问题争议却令联邦法院在重划选区中的角色严重地复杂化。司法系统现在已踏入政治的荆棘丛中，直接面对各类因为试图以表面看来属善意的、利用种族因素，补救民主选举中的歧视行为而产生的新问题。但是对许多投票者来说，新划定的界线代表了某种梦想成为现实：自内战重建时期以来选举出首位非洲裔美国人众议员。回顾该州投票历史中的种族分化情况，只有以专门拼合出一个选区的方式创造出黑人占实质多数，才能确保非洲裔美国人当选。即使依照种族为基础的策略，在其他十一个选区中的白人多数派依然有实力选举十二名代表中的十一名。这样传统的权力结构将不会受过多干扰，对照司法部的方法，州的方案倒确实能保护每一位在任的议员。正因为如此，奇形怪状的选区引发了警报声。政治上受操纵重划选区的行为是一码事，只要一人一票的宪法性规则（由沃伦法庭创造）能严格兑现。选区也许看上去很奇怪，甚至怪诞，但是如果州（或次一级辖区）内每一个选区的投票权在数学意义上平等，那么法院就不用担忧出现任何损害。但是在露丝·肖和梅尔·西姆看来，使用种族作为一项标准，就改变了规则。操纵重新划分选区保护（或增强）某政党的优势地位是一码事，以种族因素操纵重新划分选区是完全不同的另一码事情。这就是肖在诉讼中布的钓饵。如果只是抱怨不规则地划分选区不会刺激联邦司法系统采取行动，但是如果是依据种族原因操纵重新划分选区那就能，最起码是有了可能。表面上看似奇怪的是，对按种族划分选区提出申诉的是白人选民。千真万确，这申诉听上去与白人在高等教育问题上对少数裔享有优先权提出的申诉类似，比如阿兰·巴基提出的申诉。但是露丝·肖与阿兰·巴基提出的理由之间存在根本性的不同。阿兰·巴基是被拒之门外，他被医学院拒绝录取，医学院每一届录取学生有一定的数量限制。肖并没有被剥夺投票的途径，她仍然可以投票。这种情事上的反差提示出投票与选举问题具有的独特性。此外还有一点不同。加州大学戴维斯医学院开设于一九六八年，之前没有种族歧视历史，没有需要补救的历史欠账。而对北卡罗来纳州的选举行为与投票管制行为就不能这么说了。北卡罗来纳州与其他南部各州一样，尽管经济繁荣高等教育机构林立，仍然受到投票中种族歧视历史的困扰。这只是教育与就业机会中更为宽泛的歧视模式的一个部分。其实，正是北卡罗来纳产生的斯旺诉夏洛特—麦克林格（一九七一年）案坚持了由法院制定的实现种族平衡的公共汽车运人规则，也正是在同州的格里格斯诉杜克电力（一九七一年）案开扩了一九六四年《民权法案》关于就业歧视的条文。这两项判决均源于该州公立学校教育与私人雇佣中存在的种族主义行径。最高法院陷于纠结。这一争议与巴基案有根本性的不同，因为肖仍然可以投票。此外，本案情况是划界行为本身是绝对必须的，确定选区界线不可能有其他的方法。在此划定界线的过程中，与种族相关数据的呈现又不可避免。最高法院先前出于应和鲍威尔大法官在巴基案中的意见，曾说过可以在划分选区界线时考虑进这些人口统计分析内容。如果立法机关这样选择——鉴于各州与地区在此领域传统上享有近乎完全的自由裁量——会使得本有凝聚力的社区被撕裂为碎片。来自沃伦法庭的坚定信息似乎是这样的：如果恪守一人一票，联邦司法系统就不会干涉选举的进程；但是对此也有一项例外，不能出现一种作用结果，即“淡化”一个有凝聚力的少数裔社区原本能在此次投票过程享受“成功”的效能，而成功是指那个少数裔群体成员的当选。最高法院有这样的潜在预设：如果给予选择权，黑人会投票给黑人，反之白人也只会投票给白人。简而言之，出现的情况将是：投票行为带上了种族敏感性。而投票的数据倾向于支持这一不令人愉快的预设。在一些地方上，历史就表现为依种族而呈现的投票两极化，并伴随着当权者采取种种措施意图削弱由黑人投票程度上升带来的效果。最高法院曾宣布，在投票人选择的具有全体代表性大选区中试图分散少数裔选票的行为违反宪法，比如说，要求同时选择市政厅或者县监督员委员会的全部五位成员。相反，假如划出五个独立的选区，将会让一座城市或一县之内由少数裔主导的社区有能力从本社区选出一名候选人，而不是直接面临在整个城市或县范围内进行选举所特有的潮汐式的候选人同进退效应。其结果是一个巨大的谜题。北卡罗来纳州承认在国会成员种族构成上黑人缺少享受到成功的机会，确有必要尝试改变这种情况。然而使用极端手段满足司法部提出建立一个“安全”选区（一个由非洲裔美国人投票人组成的“主要为少数族裔的”选区）的要求却似乎有点过头。存在一种较少激进色彩的方式，可以在避免完全不顾及传统选区划分原则表现出傲慢行事的前提下创造这样一个选区。但是提出的不含极端界线划分方式的选区方案会将两名现任议员推到“一对一”对决局面，州立法机关的态度似乎是坚决不让任何一位现任议员失掉位子。在更具理论色彩的层面，选区划分争论中处于争议中心的是“什么才是社区”的道德界定。“谁是我的邻人”既是一个道德性问题，也是宗教性问题。“邻人”在历史上的含义远远超出了指一种物理和地理意义上的关系；其含义也超越文化与种族的联络交通。这一术语传递出对人类关系广泛性，对每一个人基本的人类尊严与必须得到的尊敬之体认。因此，我们所寻求的不但是那些与我们长相、说话、行事相近（同宗族同部落）之人的福利与富裕，同样也是为那些相貌、行事与我们大相径庭的人群。在此更具哲学性抑或宗教性的意义上，考虑种族原因操纵重划选区的行为与此氛围格格不入。不但“我们，美国人民”没能超越种族狭隘，我们甚至公开拥抱了它，我们创造了专门为非洲裔美国人、拉丁裔美国人划分的选区，也许还会出现其他团体（理论上可能是任何种族或者少数族裔）。政治学家对这种出于自我意识“保留”席位的做法表达了忧虑。为了实现有利于选举出少数族裔众议员这一直言不讳的目的，将会创造出“非西班牙裔白人人数少于50%”的选区。这意味着“预留”代表将被挑选出来代表“少数人”利益。看上去这与当共和党人当选时民主党人声称的“被剥夺公民权”（或者相反的情况）不同。毕竟，众议员尽管从属于某一政治党派，依然代表该选区所有居民，并不是选区内投票支持他的超过全体50%的那部分居民。议员为“全体之代表”的概念在政治实务中是根深蒂固的，一位议员即属于整个选区。因此，多年以来国会成员邮寄通讯信件的对象不仅仅是选区内属于本党成员或支持者的居民，而是包括选区内所有的居民。毕竟众议员很可能通过跨越党派界限的讨好行为，扩展其支持者的基础面。而在预留选区，尤其是在那些为了进一步最小化政治社区重要性而刻意作扭曲式划分的选区，代议制的运作就完全不同。这些选区结出的果实仍是更多的少数族裔当选，而这正是司法部在执行《投票权法》中鼓励实现的目标。最高法院在一九九三年的肖案上纠结于这整套争议。就像在平权行动的斗争中一样，解决这些问题的担子又一次落到奥康娜大法官身上。她采用法律人传统的修补手艺对最高法院之前的判例做了弥补。根据她的判断，最高法院先前判决中并没有出现“与本案直接相关”的内容足以拘束法院应当如何判决肖案。但是奥康娜找到了一个与之接近的来自一九六零年代的公民权法的案例。不无嘲讽的是，她折回到了沃伦法庭时代。奥康娜在这里走了一步很容易为法官所理解的行动。如果没有一个案例“与之直接相关”，很多情况确实也是如此，还可能找到可资比较或者可作类比的案例。久远案例里至少可能有用作思考的起点，衡量新的案件应当如何裁判。奥康娜大法官选中的那个早先案例是戈米联诉莱特福特案（Gomillionv. Lightfoot(1960)）。该案中，阿拉巴马州立法机关在阿拉巴马州塔斯克基市政要的请求下，就塔斯克基市黑人公民参与投票人口的增长作出回应，重新划分之前已经维持很长时间的选区边界。塔斯克基市的选区曾是简洁的长方形形状，但现在的边界完全不像长方形，新的塔斯克基充斥着形状类似角落、裂缝、半岛、图钉等边界怪异的选区。这般重新绘制地图的目的却显而易见。在新城市界线中舒舒服服坐落着完整的白人公民区；而在这些界线外几乎是城市全部的黑人人口。经大法官菲利克斯·法兰克福特之口，最高法院确认此排除行为违法无效。最高法院认为阿拉巴马州划出这些非常怪异的边界线的唯一目的就是将黑人公民排挤到城市边界之外。在黑人刚开始显示出在政治上取得进步时实施这种行为，明显是以种族为因素剥夺公民权的行为。最高法院认为，这种以种族为因驱动的划分边界行为与保护投票权免受种族歧视的《第十五修正案》直接冲突。戈米联案是布朗诉教育委员会案在“投票语境”中的又一遍重演。就实际效果而言，非洲裔美国人被从社区中抹去降格到第二等的地位，如同是市镇中未明确归属地区的居民一样，只能得到较差的服务、使用较少的市政设施。黑人学校的孩子们在被招收进自己学校时经历了几乎相同的境遇，表面上看来与“白人”学校平等，但依然低他们一等。划界行动成为如此公然的恶行，以至于弗兰克福特大法官仅用一份，以他的风格而言，少见的简短司法意见就摒弃了这些赤裸裸的种族主义行径。一九九三年奥康娜大法官在肖案件中代表五位多数派大法官发表意见，她所依据的先例就是戈米联案。她写道，塔斯克基案判决表明，联邦法院享有就划分政治性边界事务的管辖权。尤其当划分仅仅依据种族因素就太过敏感，以至于司法权力不能背手旁观。奥康娜大法官从塔斯克基经历过的骇人听闻的事件背景中抽取提炼出更为一般化的原则，她赞同鲍威尔在巴基案中表露的感受，她同样强调以种族为基础所作的划分由于其高度敏感性必须相当谨慎地使用。因此，在奥康娜大法官看来，低级别法院仅仅以白人投票者依然有权利通往投票箱为理由驳回诉请的做法并不可取，最高法院有必要听审露丝·肖的案件。戈米联案伫立在那里支持这个主张：任何公民，不论其种族，都可以在联邦法院内提出对依据种族因素操纵选区划分行为的申诉。对最高法院来说，这只是仅仅开了个头，困难的部分还在后面。在指控带有种族色彩的违法划分选区案件中应当采用何种标准作为评判依据适用？是否需要为担任一审的地区法院法官提供当事方主张的标准，是否有必要为此创造整个法律？对于全国十三座上诉审法院，当他们在审理中审查地区法院法官判决时，又该为上诉审法院提供什么样的指引呢？肯尼迪大法官一肩挑起了这份重任。一九九五年，在一件涉及乔治亚州重新划分议会选举选区案件（米勒诉约翰逊）中，肯尼迪以露丝·肖案件中奥康娜的司法意见为基础，打造出了所需要的标准。肯尼迪写道，州在重新划分选区的过程中可以将种族因素考虑进去，在实际工作中，完全的种族中立既做不到，也并非作为宪法上必须得到保障的事项。但是各州不能使种族成为“实质性”的因素。他说，如果允许以种族因素驱动重划选区的决策，将会违反平等保护原则。此处，最高法院承继了熟悉的角色。对宪法的基本原则以宽泛的一般化术语加以阐晰，借此最高法院能将填写所有关键细节的任务留给低级别的联邦法院完成。奥康娜与肯尼迪领导的最高法院现在观察着低级别联邦法院适用其制定的重新划分选区计划的新标准，后者曾被质疑是操纵重划选区无法无天的种族主义者。这些计划无法在司法审查下幸存。除了北卡罗来纳州之外，乔治亚州与德克萨斯州也被认定以违反宪法的方式划分了形状怪异的选区，其目的是创造出“非西班牙裔白人人数少于50%”的新选区。州立法机关接替他们重新划分选区的辛苦工作，尽管他们划出的选区不像原来那么极端夸张怪诞，但是仍然将种族因素考虑在内。梅尔·沃特众议员所在的北卡罗来纳州选区最终于一九九零年代后期重新被划分，选区形状变得更紧密，从夏洛特延伸到了格林波罗，但不再像先前那样一路直通杜尔海姆。借着联邦地区法院和联邦上诉法院的传播，最高法院传递出的信息本质是：应当避免走极端。也就是在试图实现司法部驱动的、为尚不成功（或成就不足的）的少数裔团体赢得选举提供机会最大化这一目标的过程中，避免出现难以接受的荒诞结果。如同对平权行动所做的，最高法院同样遗留了未解答的问题。新的案件会为最高法院提供解答这些问题的机会，当然首先是如果最高法院选择受理这些案件。这座最高法院选择步步为营，虽不做大胆的突击但是确保小心翼翼地前行。这样它就有更多的时间做法律性思考，能将先前宣称过的原则进一步精磨细琢。就目前，最高法院在使用种族作为重划选区的依据时仅仅比在平权行动中减少了一丝丝警惕。它承认制作地区图时种族在人口分布中的现实情况。很多社区的成员构成主要是来自一个种族或者来自一个民族背景。但是最高法院清楚明白地敦促在划分新选区时要谨慎小心，可以接受一份精心草拟而成、旨在提高少数裔当选机会的计划；但是如果一份计划看上去极端彻底地背离了传统的选区划分原则，就不太会被接受。只有以更为折中方式作划分的计划才能生存下来。然而在二零零一年春天，一切变得清楚起来，最高法院在历经很多磨难后尽管仍只得到一个分裂的投票结果，最终批准了一份凝结了更多调和努力划分北卡罗来纳州第十二选区的折中计划。新的第十二选区，仍由国会成员瓦特代表当选，但与之前多份计划相比，这个选区要小得多。尽管新选区更为适中，这代表了向更为传统的选区划界方向迈近了一步，但是，如露丝·肖和梅尔·西姆所希望的，恢复在传统标准上建立起来的真正的社区归属感，并以此作为敏感重重的划分政治边界进程的依据，这一愿景却从来未曾实现过。 [1] 译注，罗利为美国北卡罗来纳州首府。[2] 译注，皮德蒙特山区位于美国东部阿巴拉契亚山脉和海岸平原之间。
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