蒋志如：未成年人刑事案件和解的实证分析

学术论文蒋志如：未成年人刑事案件和解的实证分析【出处】载《河北法学》2015年第12期【中文摘要】通过实证调研，M市两级法院呈现出这一景象：其一，新《刑事诉讼法》颁布之前，关于未成年刑事案件和解的司法实践早已普遍存在；新法颁布后，其不仅没有减少，反而呈现扩张趋势。其二，随之而来的是，该现象发生的原因除了国家法律、党和政府的政策外，还有未成年人刑事案件和解虽然不能令程序参与者都满意，却的确为各方带来利益和方便；而另一方面，未成年人刑事案件的和解也带来一些隐患，因为该刑事和解实践更多以利益为导向，也欠缺一些其他要素。这恰好是未来未成年人刑事和解实践发展的源泉。【中文关键字】未成年人；刑事和解；刑事案件；实证研究一、问题、材料与研究进路（一）提出问题如果从未成年人刑事案件司法实践的观察，并以历史纵向作为观察维度，一方面，该类犯罪呈现出不断增长态势：在新中国成立初期，未成年人在全部服刑人员中仅占1%，到20世纪70年代达到4%，在90年代达到9%，21世纪初达到10%以上；另一方面，未成年人犯罪却早已表现出集团化、（未成年人中的）低龄化、甚至暴力化的特征{1}。中国如何应对这一越来越严峻的未成年人犯罪现象？根据既有的立法、司法解释、司法实践试点，中国当下一方面，改革和健全一般司法制度，如建立未成年人审判庭或者说少年法院等措施，对照成年刑事案件作出特殊的制度安排；另一方面也在寻求新的解决方式，其不仅是对一般司法的简单修正，更是对一般司法或者说传统司法在理念上的颠覆，虽然不是取代，如2002年北京市朝阳区开始的刑事和解实践[1]。对于后者，如果从缘起看，刑事和解在中国各地法院的实验已有10余年，最终在新修订的2012年版的《刑事诉讼法》中亦正式确立该制度；但是，如果从法律文本的规定看，2012年版的《刑事诉讼法》的适用条件和适用范围并未明确未成年人刑事案件是否适用刑事和解程序（制度），虽然亦并未明确拒绝之{2}。本文拟对2012年版《刑事诉讼法》关于刑事和解制度的法律规范与司法实践的反差情况作一研究，以期思考未成年人刑事和解是否需要明确入法，如果需要的话，则应考虑如何入法的问题。（二）材料、研究方法与界定首先，本研究主要以实证方法展开。课题组从2011年9月着手调研，以S省M市两级法院为调研范围，其基本情况如下：S省是中国西部的重要省份，M市是S省之第二大城市，无论是经济规模，还是城市建设均在该省占据重要地位，如果从M市下辖县级市、区、县看，也很有的代表性，不仅仅有代表已经相当现代化的市辖区，也有相对发达的县级市，更有偏远县、经济不发达的民族县。课题组本次调研，以M市两级法院未成年刑事案件为限，收集了从2009年到2012年共4年的数据，主要考察以未成年刑事案件在刑事案件中的基本情况、未成年人刑事案件的基本特点等问题，并以此作为统计和访谈的基础，最终形成统计数据和访谈资料。其次，个案剖析。课题组在调研中也收集若干典型案例（拣选了两个典型案例），以期通过深度解剖个案以探求未成年人刑事案件的基本运行机制，并对照已经入法的刑事和解程序以进一步检视该程序（制度）之得失，以为后面的点评和分析、建议提供素材。再次，界定和说明。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二条和《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的界定，未成年人的年龄已满14周岁且未满18周岁的公民[2]。如果根据当下未成年人的成长环境{3}，根据现行教育体制，高中毕业生一般为18岁，因而未成年人刑事案件涉及的犯罪嫌疑人、被告人包括中学生和中、小辍学后的未成年人。前者的学生身份非常特殊，其心智不成熟、社会阅历少；后者要么在外打工，要么属于社会闲散人员。因而，在本分析中涉及的未成年人刑事和解案件主要包括刚才提及中学生和中、小学辍学后的未成年人刑事案件的和解。另外，虽然未成年人的刑事和解在若干地方司法机关有不少试点，但并非全国范围内的普遍现象{4}，相当于刑事和解的实践则一般以附带民事诉讼的方式展开，后者与刑事和解在功能上类似，关于未成年人刑事和解的分析仍然以附带民事诉讼的数据为基础展开分析[3]。二、现状描绘课题组对涉及未成年人犯罪的案件在M市两级法院展开调研，获得了一系列数据和访谈，根据数据、访谈，该地区未成年人犯罪涉及刑事和解案件的相关情况大致如下：（一）根据数据的分析（1）从外部视角观察：表1：未成年人犯罪案件数量及人数统计表根据表1，两点值得关注：其一，M市两级法院发生的刑事案件的绝对数从整体上看呈现上升态势，虽然不是持续递增；这与整体经济发展状况相适应[4]。其二，在此背景下，未成年人刑事案件，无论是从涉及到的未成年人案件的比例看，还是从涉及到的未成年被告人总数看，在整体发展趋势上，在所有刑事案件中占据的比例却并未呈现上升态势，恰好相反其在总体上呈一种下降趋势：未成年人犯罪案件数占刑事案件总数，从15.5%下降到11.4%，未成年刑事被告人数占刑事被告人总数，从14.8%下降到了9.4%。（2）未成年人案件中刑事和解的景象：表2：未成年人犯罪案件中附带民事诉讼案件数量统计表根据表2，有三点值得关注：其一，未成年人刑事案件在整体上虽然呈下降趋势，或者至少也可以说处于一个没有上升的发展态势，结合表1，不仅仅案件数下降，还有未成年人犯罪嫌疑人、被告人人数的降低——这的确可谓一个利好发展趋势。其二，在此背景下，被害人及其家属提出附带民事诉讼案件的绝对数量在整体上却呈持续上升态势；其更深层次表明，刑事案件的被害人越来越重视自己的权利，在刑事诉讼程序中一直处于缺席状态的他们在中国当下司法语境下更愿意通过附带民事诉讼的方式监督司法机关和进一步维护受到损害的利益；其三，附带民事诉讼当事人达成和解的比例也持续增加，从65.8%上升到81.%，可见和解的高成功率——反映了被害人对被告人的宽容和谅解，更表明社会公众、司法机关也乐观其成。（二）根据对法官访谈的描绘在访谈中主要涉及法官对未成年人刑事案件和解的态度和行为方式等问题，通过整理，分为以下几类：（1）在认识上，大部分法官均意识到未成年案件刑事和解的正面意义，以A法官为例：法官A：简单地说，未成年人案件中调解的确发挥了化解矛盾，息诉罢访的作用：从被告人角度看……其受到了活生生的现实教育，对改变其行为有帮助，也避免未成年被告人入狱受到交叉感染等作用；从被害人及其家属看，获得了一笔赔偿金，可以修复身体的伤害，在一定程度上也抚慰了他们的精神伤害；从法官角度看，经过调解的案件基本上没有上诉和上访，属于“铁案”…… （2）在实践中，积极、主动实践未成年人案件和解的法官，以B、C、D 法官为例：法官B：首先，……在有未成年人被告人的刑事附带民事诉讼的案件中，我一般都会尽力主持未成年被告的父母与民事原告人和解，并对其关注的问题调解。如果达成调解，对于起点刑在三年的未成年被告人，一般都是尽量判处有期徒刑三年，并适用缓刑。其次，……调解并赔偿在很大程度上可以平复被害人情绪，其对立情绪一般没有成年人刑事案件激烈，赔偿数额一般也要求不太高……这更有利于调解工作的展开和完成。法官C：首先，对未成年人犯罪，我一直持教育为主，惩罚为辅的观点。其次，对于初次犯罪的未成年人，民事上达成调解的，优先考虑适用缓刑。实在是不能适用缓刑的，在综合了各种法定情节后，依法应当判处十年以上有期徒刑的，也尽量在十年、十一年量刑，三年以上十年以下的，尽量在三至五年量刑。再次，对于有前科劣迹，缺乏悔改表现或没有管教条件的，我一般都不会主动主持民事原告与被告家长进行调解，即使他们要求调解，我也要告知他们，调解也不一定会判处缓刑，让双方自行衡量利弊。法官D：首先，……对于伤害类未成年刑事案件，我们尽量作未成年人家属的工作……以达成调解。其次，对达成调解的，量刑上肯定是要给予比成年被告更大幅度的从宽处理。比如说，在故意伤害致人重伤案件中，成年被告人即使达成调解，也可能对其判刑3到4年，一般不会考虑缓刑，而未成年被告达成调解的话，就以适用缓刑为原则，不适用为例外…… 简言之，他们支持之，实践之，并不断总结对该类案件和解的司法经验以期更好应对来势汹汹的未成年人犯罪。（3）在实践中，虽然践行未成年人刑事案件的和解，却对之还有些质疑态度，以E、F、G、H法官为例：法官E：……但，我个人认为未成年人案件中调解、和解极可能对量刑产生过度轻判的负面后果，因为一方面，未成年被告人的家长赔钱的前提一般都是要求判缓刑，不判缓刑就不愿赔偿，另一方面，被害人及其家属为了获得尽可能多的赔偿，对量刑方面也没有底限，即伤害案件……如果你赔个二、三十万，要我写什么都干……（承办）法官在判决时，不得不考虑双方当事人对此的态度。这给公正审判和统一量刑尺度造成负面影响…… 法官F：在实践中，还有一个最大难题：故意伤害致死的未成年被告人的量刑，故意伤害致死的起点刑是十年以上有期徒刑，未成年人应当减一档，即在三年以上十年以下量刑，如果又达成了调解，被害人家属对其表示谅解，怎么办？如果判实刑，被告家属却已赔一大笔钱，而赔钱的目的就是想让人出来，而且被害人家属也同意……如果判缓刑，检察机关肯定不同意，要抗诉。法官左右为难，而严格依法判，就好办！法官G：和解、调解对未成年人被告人的量刑肯定有较大影响，其比自首、立功等法定情节的影响还大。因为：当事人和解、达成调解有化解被害人方上访的可能，达成和解协议并履行后，对未成年人适用缓刑的机率高，即使检察机关抗诉，一般也不会得到上级法院的支持，而且未成年人被告犯罪的案件只要达成了调解，即使判决偏轻也不大容易引起舆论的炒作——风险非常小。而法官在适用自首、立功等法定情节时，如果存在因其量刑过低时，则并不能平息被害人及其家属的情绪，即使法官的同行检察官也可能抗诉——风险较大。法官H：根据新《刑事诉讼法》的规定，涉及到未成年的盗窃和抢劫案件、甚至是轻伤害案件，由于公安、检察机关同样有权主持进行和解，比较简单的案件在侦查、起诉阶段则已被处理。如果起诉到法院，这些大致是比较复杂，矛盾比较尖锐，法律适用争议较大的案件。对于这些案件，即使是未成年人被告人，我们在主持调解时都很谨慎，害怕判轻了而被检察机关抗诉…… 简言之，该类法官虽然承认该类案件的刑事和解的积极作用，但更担心其负面：和解常常产生“以钱买刑”、“量刑无底线”等负面问题，社会接受度也随之降低，进而损害司法权威、法官权威。（三）初步评价根据上述，以下判断应当可以成立：首先，未成年人刑事案件的刑事和解呈扩大趋势。根据数据和访谈，该判断实际上蕴含了两个具有内在逻辑的判断：第一层，随着经济的全面、深入发展，刑事案件也随之呈稳步上升的情况下，但是，涉及未成年人的刑事案件却略有下降，至少可以作出如是判断，即未成年人刑事案件在过去不断增长的情况下，却在最近4年保持了平稳状态。第二层，在此基础上，未成年人刑事案件以刑事和解程序结案从数据上看，不仅在绝对数上越来越多，在比例上也呈增加趋势。因此，未成年人刑事案件的刑事和解在2012年版《刑事诉讼法》出台前的实验试点阶段是中国刑事和解程序（制度）司法实践的重要组成部分，即使在新《刑事诉讼法》出台后，虽然其并未将之明确纳入其中，其仍然是其重要组成部分，而且其还呈现出扩大趋势。简言之，在未来的司法实践中，未成年人刑事案件的和解也肯定是刑事和解制度中非常重要的一类。其次，司法官以实际行为支持未成年人刑事案件的和解。以法官为例，作为刑事和解程序的重要主导者法官（其为司法机关的重要代表），在司法实践中，承办涉及未成年人的刑事案件时，主动、积极作被害人、被告人及其家属的工作，通过和解、调解、赔偿等方式抚慰被害人及其家属，最终以实现多方共赢，虽然这一共赢中，也常常有与前一节分析的重罪案件、死刑案件的刑事和解类似的个人私人考量，亦即通过刑事和解解决纠纷将会面临一些不得不重视的问题，如检察官可能的抗诉、被害人等的上访。另一方面，在此基础上，法官判决时，降低或者减轻被告人之刑罚成为了一个应当因素。再次，虽然未成年人案件的刑事和解在司法实中大量存在，且可以实现多方共赢，但其负面效应虽然仅若隐若现，也不可小觑：一方面，对量刑幅度有影响的法定因素：其一，根据《刑法》第17条，未成年人刑事案件的被告人在量刑时，应当从轻或者减轻处罚。其二，根据《刑法》第67条、第68条、《刑法修正案（八）》及其相关司法解释所规定的自首、坦白和立功制度{5}，法官可以从轻或减轻处罚，只有在特殊情况下免除处罚。不过，应当注意，在司法实践中，根据该条文的从轻、减轻（亦即法定从轻或者减轻处罚情节）是仅仅就该未成年人之犯罪行为涉及的一般情况而言的从轻或者减轻，其幅度不可能接近低档、甚至在低档之下量刑，进而言之，法官在此的自由裁量幅度非常小，而且刑事诉讼程序参与者、甚至社会大众均能很快意识到其是否超越了应当裁量的范围。换言之，在另一方面，前面访谈而来的仅仅是因为赔偿而尽量适用最低刑，比如说，如果在三年或者三年以下有期徒刑或者拘役的话，法官很可能对被告人适用缓刑的情况不可能在根据实体法的法定从轻、减轻的量刑情节中出现，而其则常常出现在刑事和解程序中，更确切地说，在司法实践中，法官通过刑事和解程序（附带民事诉讼的方式）可以超越前述实体法《刑法》赋予的自由裁量权范围。这可能会导致一个结果，即因为刑事和解可能比因为立功、坦白或者自首对量刑影响幅度更大，而且社会大众还无法进行有效监督，进而在社会中形成“以钱买刑”的印象，此可能严重损害司法权威、法官形象。此为，未成年人刑事案件适用刑事和解程序之隐忧。三、原因解读（一）上述三个判断，还可以整合为两方面：从积极的一面看，未成年刑事案件的刑事和解呈扩大趋势，且法官持支持、主动实践的积极态度；另一方面，未成年人案件刑事和解的负面效应也时有表现，如果对照现行实体法《刑法》相关规则，其负面效应更显著。简单地说，未成年人刑事案件刑事和解在中国的司法实践有优点、有缺点，这是中国当下基本现状，均不可小觑。为什么会呈现如此状态呢？我们先关注未成年人案件适用刑事和解程序积极效应一面的原因。首先，从被告人基本情况看（1）从年龄上看表3：未成年刑事被告人作案时年龄情况统计表根据表3，我们可以得出一个简单的判断：其一，未成年刑事案件被告人的年龄分布情况大致呈稳定状态，即14-16岁从事刑事犯罪的占未成年人刑事犯罪在20%左右，16-18岁大约占80%；其二，未成年人被告人的低龄化（14-16岁）比较严重，虽然对照所有未成年人犯罪的比例不到1/5，如果对照表1，则远远高于未成年人犯在所有刑事案件被告人中的比例。（2）从身份和学历看表4：未成年刑事被告人身份情况统计表表5：未成年刑事被告人文化程度情况统计表根据表4、5，虽然我们并不能建立未成年人被告之学历与身份的一一对应关系，却可以作出如下三个具有内在逻辑的判断：其一，拥有中学学历的被告人占据了未成年人犯罪的绝大部分，换而言之，从学历上看，属于文盲、大学生身份的未成年人犯罪可以忽略不计。其二，在中、小学学历的未成年人被告人范围中，中学生占据主导地位，在其中初中生居主导地位；其三，他们或者由于各种原因辍学的未成年人；或者属于在校学生，也有相当高的比例，2009年则达到14.7%，年龄大约14-16周岁之间，值得党和政府、司法机关、社会大众的关注。针对未成年人被告人的如是情况，党和国家制定了相关政策，更有现行《刑法》、《刑事诉讼法》和相关司法解释对14-18岁刑事被告人的具体规定，法官在判决时，不仅仅应当从轻或者减轻处罚，还应该根据国家政策在当下处于转型社会对未成年人科以何种刑罚和量刑予以特殊照顾。如果从人社会化角度看，未成年人在14-18岁应当完成初级社会化即为成年人生活角色做好了各种准备[5]；更具体地说，未成年人时期是一个人一生中应当求学获得知识和技能的关键时期，如果在此期间不能实现该阶段应当达到的社会化，可能影响被告人就业、婚姻和孩子的教育，简而言之其可能影响被告人一生的命运，法官有动力为未成年人提供这样的机会。因此，除了《刑法》关于未成年人的从轻减轻处罚和2012年版《刑事诉讼法》规范的未成年人刑事程序以保障被告人的诉讼权利的法定情节“照顾”外，还应当根据社会情势建立更有力、更灵活的制度，即通过刑事和解程序（制度），不仅仅达到更好抚慰被害人及其家属、社会大众，还实现这样一种深层目的：对未成年被告人判处的刑罚方式和量刑幅度，均应当符合更有利于其成长，也更接近其他未成年人的成长轨迹的目的。与2012年版《刑事诉讼法》对照，将未成年人刑事案件纳入到刑事和解程序的确有独特优势，在有国家法律依据、更有党和政府的政策倾向的语境下，未来《刑事诉讼法》修改时应明确之。其次，从是否有前科的角度看表6：未成年刑事被告人犯罪前科情况统计表根据表6，未成年人刑事犯罪的被告人绝大部分被告属初犯、偶犯，累犯的确占据的比例不高，究其原因：根据未成年人的生理、心理特点，该年龄阶段的未成年人属于正在走向理性的途中，既有探索、接受新事物的一面，又有冒险、冲动的特征，正如一位学者的评论，“……是一个学会自由地抉择我们生活道路的过程。然而学会自由抉择的唯一道路，即自由抉择以及选择相关抉择后果的亲身体验……缺乏经验的年轻人在决定的过程中，会犯下更多的错误……这些是在一个自由社会中成长的必要风险{6}”。具体到未成年人刑事案件：该年龄阶段的未成年人的确存必定在风险，并可能实施犯罪行为。但是，他们的犯罪行为往往是冲动、带有体验新奇的事物情感后的结果，而非以此为生、为职业，因而除了少数惯犯和持续犯以外，绝大部分均为一次性犯罪。因此，未成年人实施了犯罪行为，虽然与通常犯错也有质的差异，却应该因为偶然行为给予改过自新的机会。而且，这仅仅是其中一部分原因，而更重要的是，在定罪后，在量刑过程中处以何种刑罚、什么程度的刑罚主要是基于其年龄、未来的成长等特征作出的一种倾斜和照顾，因为根据前述其再社会化、再成才的可能性非常高，而非对其犯罪行为视而不见。这也是未成年人刑事犯罪应该适用刑事和解的现实条件。再次，从定罪量刑的情况看（1）从是否科以刑罚看表7：未成年人犯罪给予和免予刑事处罚情况统计表根据表7，可以知道：其一，未成年人刑事案件被告人绝大部分均科以刑罚，而免于刑事处罚的被告人占据的比例非常小（基本上在1%以下），无罪判决则基本为零，也就是说，M市两级法院关于未成年人刑事案件无罪判决率为零，换句话来说，只要未成年人刑事案件起诉到法院，法官基本上以判处被告人有罪而结束；其二，定量问题上（亦即在量刑问题上），才可能出现免于刑事处罚的被告人，而且不仅仅是数量，在比例上也非常少，历年均以97.2%以上的比率在定罪的基础上对被告人量以相应刑罚。（2）从被判处的刑罚否科以实刑看：表8：未成年人刑事被告人判处实刑和缓刑情况统计表据表8、表7，一方面，法官在判决未成年人刑事案件时，其通常判处被告人有罪，但是其免于刑事处罚的被告人则非常少；而另一方面，在判处刑罚的未成年被告人中，则大约占据一半的被告人被判处了缓刑的执行方式，而非实刑。根据中国老百姓的一般理解，在中国语境下实际运行的缓刑即犯罪人通常是附条件服刑，当条件不成就时，也可以理解为其为附条件的自由人，一般不影响其继续求学和工作。因此，缓刑意味着在没有无罪判决背景下，被告人可能获得的最好结果。（3）从科以实刑的刑事处罚具体情况看表9：未成年刑事被告人判处刑罚种类情况统计表——仅以实刑为统计基础表10：未成年刑事被告人判处有期徒刑实刑情况统计表根据表9、10，其有如下特征：其一，在M两级法院中，未成年刑事被告人被判处的刑罚种类没有涉及死刑、无期徒刑、剥夺政治权利、没收财产。其二，判处有管制、拘役的刑罚的比例并不高，而判处有期徒刑的占据了具有绝对优势。其三，在判处有期徒刑的刑罚中，三年以下有期徒刑的被告人占据了绝大多数，进而言之，未成年刑事被告人主要实施了属于刑法分则罪名中属于轻罪类型的犯罪行为。进而言之，未成年人犯罪涉及犯罪种类的确多种多样，但是从触犯刑法规定的罪名看，大多罪名可以归属到轻罪范畴；从社会危害性看，其与通常犯罪比较的话，无论是从后果、还是犯罪过程、预谋过程看，不可比拟。因而，法官在有国家法律和政策的间接支撑下，进而更有勇气、也有良心以积极态度通过刑事和解程序解决该类案件，并在适用刑罚时采用更轻的刑期，更灵活的刑罚执行方法。这是当下法官应当适用刑事和解的刑罚条件。综上所述，上述三个条件表明，无论是在实验试点阶段，还是刑事和解程序入2012年版《刑事诉讼法》后，未成年人刑事案件均未缺席。如果与其他刑事案件的和解比较，该三个条件还有三个相互勾连的特殊优势：第一个就是未成年人本身信息与犯罪无关的个人信息（年龄低、学历低、社会阅历少，再社会化的可能性大），进而国家立法、党和政府的政策、法官均愿意秉持挽救、教育的方针司法，社会大众也期望法官给予未成年人机会，此为起点；其二，未成年人基本上不可能有前科，而且属于初犯、偶犯，不属于屡教不改之类，这是现实条件；其三，未成年人所触犯之罪往往在轻罪范围内，即使不适用刑事和解，其刑期也不长，赋予更灵活的刑罚方式和降低量刑幅度在可以承受的范围之内，其不会动摇法官权威和司法权威，或者说此种恶是一种可以被各方容忍的恶。简言之，未成年人刑事案件适用和解程序赋予法官比实体法更广泛的自由裁量权可以实现各方共赢，更是社会可以接受的范围之内。四、原因解读（二）：可能的负面效应——以未成年人刑事和解案件运行分析为中心在前一部分，笔者分析了中国司法实践中普遍存在未成年人刑事和解的原因。这是从宏观角度，正面视角观察的结果，并没有涉及叙及的通过法官访谈而来的未成年人案件适用刑事和解程序的负面，在这里，拟通过具体案例剖析其可能的负面：案例一：2010年6月，16岁的被告江XX，因不满其同学张XX过生日没有邀请他，遂邀约他人赶到M市“不见不散”KTV.江XX借口张某邀请的朋友谢XX之言语、行为嘲笑自己，乘势拿出随身携带的水果刀威胁谢谢XX.谢XX同学罗XX（本案被害人）见状，便上前制止，在制止过程中，江XX用水果刀将罗XX捅伤。经鉴定，罗XX损伤程度系重伤。通过适用刑事和解程序：被告人江XX及其法定代理人江某X对公诉机关指控的事实及罪名（故意伤害罪）均无异议。经过被告人（系未成年人）父母积极赔偿被害人损失（20万），达成附带民事诉讼的调解协议，亦即达成系列和解协议。最终，法院法官判处江XX有期徒刑2年并处缓刑。如果严格依法：故意伤害致人重伤，其量刑应当在3-10年有期徒刑。被告人有江XX法定情节，即为未成年人，可以从轻或减轻处罚；根据对法官的访谈，一般应该在3-4年，不可能判处3年以下有期徒刑[6]；只有该案通过了刑事和解程序解决，法官判处2年有期徒刑，且适用缓刑的判决结果才有可能作出。还有一个疑问：在3-10的低端、3年以下、缓刑之间有三个档次，法官的自由裁量权超出应有的范围否？案例二：被告人张某X与被害人王XX自小就相互不对付，进而产生积怨。2011年，年仅15岁的张某X，又因口角而大打出手，张某X却被殴倒地。张某X心中不服，产生报复王XX的念头，遂持刀故意捅伤王XX，后送到医院，因伤势过重，医生虽尽全力抢救仍然不治而亡。鉴于被告人张某X犯罪时还未满18周岁（15岁），属未成年人犯罪，在家庭经济特别困难的情况下，被告人家属仍然积极赔偿被害人家属损失（16万元人民币）。被害人家属谅解了被告人的行为，并达成和解协议，并履行完毕。最后，法院判处被告人因故意伤害罪有期徒刑3年，缓刑5年。如果严格依法：本案是故意伤害致人死亡，其量刑至少在10年以上有期徒刑。虽然有被告人是未成年人、初犯（偶犯）等减轻等量刑情节，因而至少应当判处3年以上有期徒刑，而非3年有期徒刑，更不可能对其适用缓刑。当该案以刑事和解程序展开，法官在被告人一方与被害人一方达成和解协议并履行协议时才能作出如此判决。与前一案例比较，也有同样的疑问，法官的自由裁量权超出应有的范围否？我们可以根据该两案，通过对比，并根据课题组对承办法官的访谈资料，上述适用刑事和解程序的运行情况可以描绘为：首先，一方面，从害人积极寻求和解或者说调解，诉说未成年人被告的个人、家庭情况等基本信息，并愿意积极赔偿损失、甚至付出高额代价，如本案两被告家属虽然家庭困难，仍然到处筹款赔偿被害人家属，特别是案例二中被告家属，他们向所有亲戚、村民借钱，才筹到16万，被害人家属被其感动，愿意与之和解并接受赔偿；而另一方面，被告人父母则要求被告法官在判决中判处被告人缓刑或者至少说轻刑，并得到被害人一方认同。两者不是单独的而是两辅相成，否则他们的和解只能流产[7]。其次，从被害人及其家属角度看，一方面，虽然被告人忏悔和交流等是重要的条件，但赔偿数额（而且赔偿金额越高，对和解、调解成功的概率越高{7}）、法官对其的劝说、调解才是关键因素，并赞同、至少是默认法官对被告人判处轻刑或缓刑的结果。再次，从法官角度看，当下党和政府倡导调解结案、倡导宽严相济，并以此作为考核法官、法院的一项指标。法官在被告人及其家属的要求下，也主动积极适用和解程序，在双方有一致协议和谅解书（根据访谈，该谅解书载明的内容并不是协议的全部）时，根据谅解书作出具有调解书的判决，进而该案成为“铁案”（不会有上诉、也不会有抗诉，更不会有上访等）。如是结局，不仅仅是法官在理念上贯彻了党和政府法律和政策的结果，同时也是在当下法院的行政考核指标影响下对此的乐观其成。这一过程可以简单描绘为：第一层次，被告及其家属提出和解、调解，法官根据被害方的同意，启动刑事和解程序。第二层次，法官主要不是通过面对面的接触，主要通过背对背接触（法官分别向双方接触，说明事实、法律、政策、现实等）[8]，要求被害方不提不可能之要求（特别是赔偿数额不能超出被告人一方的承受范围），而被告人一方也应当达到被害人一方的最低要求，双方不断讨价还价、妥协并达成协议。第三层次，法官则根据协议和书面调解书（或者谅解书）作出判决。根据案例，刑事和解程序的如是运行，其中可能存在的问题是：其一，可能的虚伪和解。在物质利益导向下，和解协议书或谅解书可能出现一种虚假的和解，而非发自内心的和解，具体而言，即被告人主要在于不在监狱服刑或者说得到轻刑结果，而非真正的忏悔和认罪；被害人仅仅是因为钱才出具谅解书，而非真正谅解被告人，进而没有恢复被破坏的社会关系、社会秩序。特别是巨额金钱、越来越多的考核因素的诱惑下，和解的可能性则越高，而其中存在问题的几率也相应大增，虽然并不表明每一案件发生的必然性。其二，进而产生在刑事和解程序中，钱与量刑似乎密切相关。既有的司法实践也常常让当事人和社会大众产生如此印象，不仅仅在本节中的未成年人刑事案件如是，在上一节例举的死刑、重罪案件的刑事和解也如是；而且对被告人的量刑是否超出裁量范围也值得探讨，在前述的两个案例中，从轻、减轻情节是否有。其三，涉及抗诉而来的、潜在的行政考核等因素，也让法官在被告人可能被轻判、放纵和被害人获得高于其应当获得的损失之间保持沉默（被告人和被害人两方、甚至法官在此均不当得利），更是在平衡双方当事人利益时法官左右为难，但到最后却可能牺牲了被害人一方的利益。其四，与自首、立功等（实体法上的）法定情节作为影响量刑幅度的因素比较而言，通过刑事调解、和解的方式，赋予法官在量刑上更多、更大的自由裁量权。前者容易受到约束，有明确的法律规范、既有的司法实践的约束，法官能裁量的范围非常有限，一旦超出也容易被识别，检察院必定抗诉；而后者法官可以裁量的范围较大，超出范围不容易识别，又因为是“铁案”，检察院也不可能抗诉——这也是问题。五、结语如果对上述分析要作出总结，有以下两点：首先，入法问题。其一，在2012年新《刑事诉讼法》颁布之前，中国关于未成年人刑事案件和解的司法实践普遍存在，不容否认，虽然其还不是以刑事和解名义出现，主要是以附带民事诉讼的形式出现，但在运行程序和功能方式都相似；而且，根据统计数据，其可能不仅不会减少，反而会呈现扩张趋势；也就是说，虽然新《刑事诉讼法》并未明确之，也不管未来《刑事诉讼法》是否将其纳入，也不会影响其继续发展和扩张。其二，随之而来的是，之所以出现如此发展势头，除了国家法律、党和政府的政策倾斜外，还有虽然其并不能让程序参与者的所有要求都满意，却的确为各方带来利益和方便，也即各方能够通过刑事和解程序（制度）达成共赢，至少对各方参与主体而言是共赢。因此，未成年人刑事案件应当明确纳入未来的刑事和解程序，以更好地保障其权利，也为其提供一个更好地再社会化环境。其次，下一个问题，如何入法。该问题就是刑事和解程序适用未成年人刑事案件的另一方面，其运行的可能隐患，因为该刑事和解实践更多以利益为导向，不仅如是，其实它还欠缺很多其他要素，比如说，法官主持和解和调解的方式：正如前述，在未成年人刑事案件和解的运行程序中，法官对和解和调解过程扮演了重要角色。具体而言，虽然法官主要根据被告人与被害人，及其家属达成的协议和调解书作出判决，但在达成协议和调解书的过程中，法官却扮演重要角色，特别是在未成年被告人（及其家属）、被害人一方在没有专家辅助的情况下，法官的角色更重要，在主要以“背对背”而非以“面对面”的方式调解、和解的情况下，或者说以“背对背”为主、以“面对面”为辅的情况下，法官对整个刑事和解程序的掌控非常有力。解决此问题，法院应当增加未成年人刑事和解程序的公开性、透明性，增加当事人的参与度，特别是增加“面对面”的参与度；但这只是问题之一面，而问题之另一面，引入专家（如社会学家、心理学家等）以增强当事人和解的水平和能力：从前述我们已看到受害方与加害方双方谈判过程中表现出谈判能力的不足，该程序实际上处于法官的主导之下，因此我们需要引入专家（如社会学家、心理学家等）{8}.专家能够提供各方面的专业服务，实际上增强了双方的谈判能力谈判，基本上能够根据事实、双方的基本情况作出理性打算，这样打成的协议和调解能更充分地反映双方的自愿和解、对和解内容的真实同意而非形式上的合意却掩藏了一些不合法、至少不合理的思想法和行为。当然，必须注意，在这里我们不是指责法官在和解程序中发挥主导作用是一种失当，而是说当双方当事人可以在专家的帮助下达成体现充分自愿意愿、内容真实的调解书，法官则毋庸花费诸多精力去说服双方。如果没有这些，当该和解程序和结果出现问题时，他们第一反应，或许为法官有问题、司法有腐败，而不是认为自己理解和思考有偏差。特别是，在当下法院案多人少的语境下{9}，如果法官将这些事务交给当事人双方及其所聘请的专家或者说有此方面能力的义工，法官仅仅承担确认该协议的角色，也有更多时间和精力解决其他纠纷。当然，刑事和解程序适用未成年人刑事案件，我们还需要关注其他相关问题，如从罪名看，根据已有法律规范，关于未成年人犯罪，还有哪些犯罪应该或者不应该纳入到刑事和解程序；从刑期角度看，对可能判处死刑、无期徒刑、多少年以上的有期徒刑的刑罚，哪些应该排除在外。进而言之，这类问题（束）描绘了未来关于未成年人刑事案件之刑事和解程序之实践和改革的方向，即主要是将其程序化、司法化，正式化以“弱化”法官权力，增加当事人权利（就其本质而言，是为司法独立问题的探求）{10}。因此，我们的建议：未成年人刑事案件的和解应明确纳入《刑事诉讼法》第四编《特别程序》第二章《当事人和解的公诉案件诉讼程序》，从而更好地实现国家法律和政策对未成年人的特殊倾斜，进而在更宏观视野下实现有利于未成年人的社会化，进而还消除一些疑虑，如自首、立功等因素对量刑的影响低于通过刑事和解对量刑的作用的印象。【作者简介】蒋志如，男，法学博士，西南科技大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼、司法制度。【注释】基金项目：本文系国家社会科学基金项目“法治视野下的刑事合议庭研究”（项目编号：15XFX011）支持的阶段性成果；四川省社区矫正中心项目《程序与实体：未成年反社区矫正问题与对策研究》（项目编号：SQJZ2014-04）支持的阶段性成果；海南省检察院2014年项目《未成年犯罪案件刑事和解的实证研究》研究成果之一。[1]刑事和解制度最初并未直接针对未成年人，但随后的试点，未成年案件是其重要组成部分，如上海、浙江等地的司法机关对此的开创性工作（请参见马静华、苏静祥：《未成年人刑事和解》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期）。[2] 《中华人民共和国未成年人保护法》（1991年通过，2006年修改）第二条全文为：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。[3]关于这一现象的描绘分析，请参看蒋志如：《刑事特别程序研究》，法律出版社2016年版，第四章。[4]经济的发展不可避免导致各类犯罪数量增加（请参见苏力：《市场经济形成中的犯罪违法现象》，载《中外法学》1994年第6期）。[5]关于人社会化的分析，请参见[美]戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2008年版，第153-182页。[6]该案是课题组在M市F区调研时收集的一个案例，其承办法官是张XX，他为我们详细叙述和分析了该案及其办理的类似未成年人刑事案件。[7]比如说比较出名的案例，即药家鑫案。虽然该案的被告不是未成年人，却是一名大学生，最初被告与被害人家属没能就赔偿数额达成一致，最后由于其他因素的介入，最后赔偿数额无法达成一致，刑事和解也无法达成，最后药家鑫被判处死刑。[8]此种方法是中国传统社会的通行方法，对此有分析的文献，请参见林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第387-406页。【参考文献】{1}张鸿巍.少年司法通论[M].北京：人民出版社，2011.{2}蒋志如.解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序[J].求索，2012，（8）.{3}[美]约翰·W·桑特洛克. 桑标等译.毕生发展[M].上海：上海人民出版社，2009.{4}马静华、苏静祥.未成年人刑事和解[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2009，（3）.{5}陈兴良.规范刑法学[M]（上册）.北京：中国人民大学出版社，2013.{6}[美]富兰克林·E·齐姆林.高维俭.美国少年司法[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.{7}蒋志如.死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读[J].法治研究，2013，（4）；赵书文.刑事和解制度中当事人之间的博弈与对策[J].河北法学，2014，（4）.{8}蒋志如.解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序[J].求索，2012，（8）；陈建桦、刁涌.新刑诉法中刑事和解规定的实体法解读[J].河北法学，2013，（11）.{9}苏力.审判管理与社会管理[J].中国法学，2010，（6）.{10}蒋志如.试论中级人民法院第一审程序的审判范围[J].河北法学，2014，（1）.

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蒋志如：未成年人刑事案件和解的实证分析

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