| 犯罪论（广义） 共犯论 不作为 不作为的共同犯罪[德]弗尔克尔·哈斯 文 /王德政 译本文出处：[德]弗尔克尔?哈斯：《不作为的共同犯罪》，王德政译，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第339-348页。【特别说明：本文“Die Beteiligung durch Unterlassen”选自《国际刑法教义学杂志》（Zeitschriftfür internationale Strafrechtsdogmatik）2011年第5期。本文作者弗尔克尔·哈斯（Prof. Dr. Volker Haas）系德国海德堡大学刑法学教授。弗尔克尔·哈斯教授出生于1963年，1984年——1992年在萨尔布吕肯大学与图宾根大学进行大学学习，分别于1992年、1997年通过第一次、第二次国家考试，2001年获刑法学博士学位，1992年——1994年担任京特教授（Prof.Dr. Günther）的学术助手，2011年起担任教授，研究领域为刑法教义学、刑法与刑事诉讼法的法制史与法哲学基础、刑法跨学科研究、刑事诉讼法、其他法哲学与法理学问题。本文译者系德国马克思·普朗克外国刑法与国际刑法研究所与四川大学联合培养博士研究生、四川大学刑事政策研究中心研究员。本文的翻译和发表取得了作者的授权；本文的翻译得到了国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生项目”的资助，项目号：201606240053；本文的译稿得到了四川大学法学院教授、博士生导师魏东老师的指导。译者一并表示感谢。】摘要：不作为的共同犯罪如何区分正犯与共犯，可提出以下判断标准：若待归责的行为实现了相关构成要件，且不作为者具备必要的正犯者身份与主观构成要件要素，该行为会被论以正犯而受处罚。相反，若待归责的行为只是具备了教唆犯或帮助犯的要件，只能将这一行为评价为共犯。具体来讲：守卫型保证人有责任保护第三人不遭遇危险或不受到侵害，且能防止直接正犯者实施作为，他对此负直接正犯者的刑事责任。若第三人的行为是教唆犯或帮助犯，保证人的不作为是共犯；对某法益负责的保护型保证人有义务防止他人实施犯罪却没有防止，其行为成立直接正犯。若他人行为是教唆犯或帮助犯，保证人的不作为是共犯。关键词：不作为共同犯罪正犯共犯 一、导论不作为中，能否区分以及怎样区分正犯与共犯，诸如此类的法律问题，当然属于刑法总论中基本的教义学问题。此外，判例与文献中的许多理论也证明了这一点。本文的目的在于提出笔者自己的理论，该理论与其他理论并非完全不搭界，而是去考虑并借鉴其他理论的合理内容。下文首先梳理迄今为止的研究现状，接着提出笔者自己的理论。 二、现有理论 （一）判例的立场根据诸多判例持有的立场，保证人不阻止他人故意实施违法的实行行为，其不作为是正犯还是共犯，依据主观理论取决于他的主观态度。不作为者的主观态度——尤其是当他追求结果发生时，会被理解为表达出一个正犯意思（将他人的实行行为视为己出），其不作为据此被认定为（共同）正犯。然而，如果不作为者的主观态度有以下特征：不作为者从属于作为者的意志，没有共同犯罪的主观意思并且对即将发生的结果没有追求，而只是让作为者的行为继续进行——不作为者的行为应被认定为单纯的帮助犯。[1]从一些不作为者没有防止他人自杀的案例[2]中可看出：在作为犯中愈加受到判例重视的犯罪事实支配理论，对这些案件的定性却几乎不起作用。[3]联邦最高法院在两个新判决中继续支持这一立场：第一个案件中，被告与两名狱友折磨并侮辱一名胆怯内向的被害人长达数周。这名被害人还是初次因被判处（替代的）自由刑而坐牢。一名狱友强制被害人爬上牢房内的一张椅子并将他的脖子套上绳索，另一名狱友逐渐拖走被害人的椅子时，旁观的被告才阻止他们的行为。另一天，在场的被告允许一名狱友将坐在椅子上的被害人反捆双手于背后，并允许他套紧被害人头上的一只塑料袋。联邦最高法院首先认为被告具有先行行为的作为义务去阻止狱友继续实施犯罪，[4]却将被告接下来的不作为仅评价为强制行为之单纯的帮助犯，理由在于：刑事法庭没有发现被告对结果有特定的追求或有正犯意思。同时，联邦最高法院引用了犯罪事实支配理论：如果不作为者事发时在积极行事的作为者旁边且支配了犯罪事实的话，不作为者的不作为才能认定为共同正犯。审判委员会当然否定本案的不作为者支配了犯罪事实。被告只是事件中的边缘人物，针对被害人的强制行为被狱友决定性地操控于手中，狱友由此支配了构成要件的实现，而被告只是听任狱友的行为继续进行而已。[5]“由于不作为者没有支配构成要件的实现，而是通过放弃阻止的方式，让作为者的行为继续进行”这一论证没有说服力（不顾犯罪事实支配理论存在的问题[6]）。提出“狱友支配强制行为”只是关注了一个简单的事实：强制行为恰好为狱友所实施，而非被告所实施。审判委员会认为：不作为者的不作为原则上不构成正犯。此外判决中完全没有论及主观理论与犯罪事实支配理论之间的关系，需要同时运用这两个理论，还是只须运用一个灵活的理论（该理论根据情况去选择运用主观理论或犯罪事实支配理论）？联邦最高法院在另一个判决中对犯罪事实支配理论未置一词，尽管犯罪行为发生在公权机构，即柏林城市清洁公司，该公司的员工之间存在森严的等级关系。被告作为公司审核部门的领导，没有告诉他的直接上级，即董事长或监事会的任何成员：作为董事的共同被告没有修正在确定城市清洁费用时出现的计算错误，而是故意采用这一错误的费用标准。[7]联邦最高法院将被告的不作为定性为单纯的帮助犯——帮助共同被告以间接正犯的形式实施诈骗，理由是：被告实施行为时只有帮助犯的故意，“显然”从属于主要正犯者——其共同被告。[8]为何认为被告明显地从属于共同被告，可惜法院未提供论证，理由可能是，这一认定立基于一个事实：共同被告作为董事在职务上是被告的上级。[9]Roxin对判例作出了合理批评：“如果判例认为主观态度与犯罪事实支配在定性上都具有决定性意义，那就缺乏统一的判断标准，结论的作出也显得较为随意。这导致法官在一定程度上可以自由选择认定为正犯或共犯，以及根据量刑标准作出判决。当然，该判决只涉及正犯与共犯的区分，而不存在量刑问题。确切地说，不作为是正犯还是共犯，取决于行为是否该当某罪的构成要件。”[10]如果反对以主观意思来区分正犯与共犯，得出的结论就与Roxin一致了。Roxin指责将故意理论转用于不作为犯，据其观点，作为者身边的不作为者可能始终只是帮助者——不作为者没有展示出任何形式的支配意思，他对作为者的行为完全无可奈何，只有顺其自然。[11]可能有人提出反对意见：“不作为偶尔也具备一种可从中推理的解释价值”，但这种解释价值对保证人进行归责时没有立基于应受谴责的不法（未防止构成要件结果发生）。因此，主观理论（委托理论）的合理内核无关于《刑法》第13条第1款原本规定的不作为责任。此外，回想起von Buri提出的主观理论依据的是所有条件的等价值性，[12]因此，以主观理论为基础可以看出，任何形式的不作为在主观上都是等价值的。（二）犯罪事实支配理论转用于不作为犯仅仅为了将不作为划分为正犯或共犯，文献中就会拿出一部分内容尽力来讨论犯罪事实支配理论，判例有时会补充性地运用此理论。有人持如下见解：“保证人没有阻止他人以积极作为的方式实施犯罪，由于他人积极作为的支配消减了保证人基于消极行事对他人作为的（潜在）支配，所以应将保证人的不作为认定为单纯的帮助犯。如果作为者不再支配犯罪流程，更确切地说，如果保证人在他人的行为结束后可以改变他人行为带来的效果，犯罪事实支配理论则应转用于不作为犯。”[13]上述论断有时会基于以下理由：一般而言，相比直接去救助行为客体，放弃正犯意思对正犯者而言，是一种更高的要求。[14]如果有人问：“提出犯罪事实支配理论的初衷是什么？”转用理论则明显存在疑虑。犯罪事实支配的概念最初起源于（Schroeder提醒注意的[15]）罪责范畴[16]。目的行为论提出了“目的犯罪事实支配”这一概念。[17]至少可以说，借助于作为个人归责要件的一部分，犯罪事实支配理论得以崭露头角。对无故意或无罪责而实施行为的幕前者而言，如果幕后者故意或有罪责地实施行为，幕前者的犯罪事实支配就转移到幕后者身上。根据犯罪事实支配理论，犯罪事实支配应该是直接正犯的特征，所以犯罪事实支配实际上指的是正犯者故意且有责地实现了构成要件。[18]其余参与者一般而言可能只有共犯者地位，因为正犯者通过其实行行为作出的犯罪事实支配排除了其他参与者通过其实行行为作出的犯罪事实支配。[19]直接正犯者所实施的、保证人应阻止的行为无论出于故意还是具备罪责，对保证人而言一点都不重要。下述流行观点尤其缺乏根据：作为者放弃故意、有责地去实施作为的意志，相比他放弃无故意或无罪责地去实施作为的意志，更为困难。以下论断遭遇反对：只有当不作为者能够阻止犯罪继续实行时，其不作为被认定为正犯才是合理的。[20]保证人能否阻止行为继续实行，[21]归根究底是一个事实问题。[22]这不仅适用于以自然过程的方式导致的侵害，也适用于保证人应防止的危险。[23]此外，可考虑《刑法》第13条第2款规定的不作为者阻止犯罪实行的特殊困难。[24]另外，欲转用犯罪事实支配理论，须厘清该理论的价值基础。[25]为了决定性地估测这一转用的可能性，有必要去填补这一价值空缺。有人如此重构犯罪事实支配理论：“如果认为正犯者的行为对实现构成要件具有足够肯定的保证,这种特殊的正犯行为不法则建立了犯罪事实支配，”[26]要考虑到，不作为者只有消极的支配，他不能通过其行为积极地导致结果发生，而仅仅是阻止结果发生。[27]有文献虽然拒绝转用犯罪事实支配理论，因为只有在作为犯之支配的意义上，才能想象对事件流程的支配，[28]但基本上得到一个结果：有人支持转用此理论。Ranft认为，不作为的不法从属于以积极作为实现的、故意的实行行为所具有的不法。[29]然而问题在于，一个在规范意义上成立的从属性，是否以如下的意义真实存在于案例中？这个意义是：不作为的不法来源于作为者故意实施的主行为。可能有一种非常真实的从属性[30]——不作为的不法甚至来源于保证人地位。Stein提出，保证人地位的作用仅限于使不作为等价于积极的作为。因为积极地教唆或帮助实施作为的直接正犯者，只能认定为共犯——哪怕案件涉及一个保证人——不阻止故意的作为这样一种违反保证人义务的不作为也一样只能认定为共犯。[31]接下来的研究却表明，不能赞同以及为何不能赞同这种等价方式。Bottke最后引用了《刑法》第25条第1款规定的直接正犯，他认为，只有当正犯者不需要他人参与即可实现构成要件时，不作为才能适用这一条款。[32]不过问题在于，能否从该条款的语词中，推导出这一观点？要回答此问题，首先须确定《刑法》第13条具备怎样的功能。（三）义务犯理论像迄今诸多学者那样，Roxin得出一个刚好相反的结论。据其观点，不作为犯之决定性的成立标准不是犯罪事实支配，而是违背了作为构成要件要素的结果防止义务以及具备了其他构成要件要素。只有当保证人没有阻止的是亲手犯，或者，构成要件要素为特殊身份或特定主观要素但保证人不具备上述要素时，才能将不作为认定为帮助犯，其他情况下原则上应将不作为认定为正犯。[33]Roxin将犯罪区分为支配犯与义务犯是有问题的。所谓义务犯中的实行行为必须由立法者予以说明。就此而言，直接正犯者必须同样根据犯罪事实支配理论有必要的犯罪事实支配。[34]无论一个人有没有防止他人侵害法益，或者是否他自己直接侵害了法益，或者他是否教唆别人侵害了法益，或者他是否帮助别人侵害了法益，义务犯理论都有一个合理内核：一个人对于特定法益具有特定负责性，不法就来源于这种特定负责性。因此，可专为考虑成立不法，而创制一种涵括所有行为方式的构成要件。对于不作为犯可提出两个问题：其一，大多数构成要件一旦实现，不纯正不作为犯的正犯者就会受到处罚，但这些构成要件不具有可能的射程范围。单纯的不作为义务以这些构成要件为依据。其二，正如下文所阐述，[35]有一点值得怀疑：所有类型的保证人地位都会导致这样一个包罗万象的特定负责性吗？此外，Roxin没有前后一致地遵循他的理论。在亲手犯、特殊身份或特殊主观构成要件要素方面，他承认在认定正犯上存在例外。[36]共同犯罪形式的确定原则最终被放弃：不再是以上义务的事实决定正犯的成立。[37]总的而言，本段讨论了两个相关的例外情形，以及介绍了这两种情形对应的理论。（四）不同类型保证人地位之间的区别Herzberg与其他文献对保护型保证人（保护者保证人）与守卫型保证人（安全保证人）作了众所周知的区分：前者的行为基本上认定为正犯，后者的行为基本上认定为共犯，[38]理由是：如果保证人并非对某种危险源负责，而是对某个特定法益负责，对他而言，应防止的结果无论由何种原因所导致，都是等效的。与此相对，如果负责某种危险源的保证人由于积极参与主行为而成为共犯者，他的行为就是单纯的共犯。作为例外，间接正犯中，先行行为的保证人地位将导致成立不作为的正犯。有学者反对上述论断，认为以上两种类型的保证人地位不可能作精确的区分。[39]这一无法精确区分的问题以职业游泳救生员为例多次得到说明：在客人面临溺水危险时，救生员不仅应被认定为保护者，还应被认定为危险的监督者。[40]有批评认为，不同类型保证人地位之间的区别只是一个表达上的问题，这令人无法赞同。职业游泳救生员保护客人免于溺水危险的义务，不能解释为来源于保护型保证人（保护者保证人）地位。每个守卫型保证人（安全保证人）都有义务保护其他权利主体免于某种危险,不用为了让他具备保证人义务而刻意使他成为保护型保证人（保护者保证人）。以职业游泳救生员案为例，只有当顾客相信救生员会实施救助而自身未采取预防措施时，救生员才有必要对顾客的法益负责。个别情况中，不作为者的保证人地位同为以上两种类型，这当然是有可能的。另外，对此理论还应指出，保证人是否具备防止具体构成要件结果发生的义务，并不取决于保证人地位来源于何种基础。结果防止义务在质量或数量上都无阶层性。[41]有反对意见根据组织管辖或体制管辖来区分保证人地位，体制管辖情形下的不作为基本上被认定为正犯，[42]该反对意见与Jakobos的修正理论一致，却没有说服力：在先行行为的情况下，先行行为是一个帮助行为，保证人首先有义务去消除其帮助行为导致的帮助效果。[43]实现或推动主行为就是保证人所要防止的结果。如果将先行行为只认定为帮助犯，之后的不作为就会成立正犯，这在评价上是矛盾的。[44]比如，“交出武器”只是具备了帮助犯的要件，这同样适用于不向主要正犯者收取武器的不作为。尽管如此，将不作为认定为正犯还是共犯一般不取决于保证人地位的类型。基于帮助型先行行为的守卫型保证人（安全保证人）是一个例外情况。下文会说明这一点，还会提出笔者自己的理论。[45]但毫无疑问，区别理论没有提出站得住脚的一般原理（若区别理论承认一般原理存在）去正确处理先行行为这种重要情形。 三、不作为的共同犯罪之归责理论（一）出发点如果想到，所谓的不纯正不作为犯规定在《刑法》第13条，一切都清楚了。正犯者违反了防止构成要件结果发生的命令规范。当他通过积极的身体举止实现了作为犯的构成要件时，也会依法被定罪。《刑法》第13条第1款也是一个归责规范，让正犯者不能提出“未通过身体举止实现构成要件”而为自己出罪。比如：如果母亲没有防止她海滩上的小孩卷入波浪被淹死，她就不能提出“没有积极造成她小孩的死亡”而为自己出罪。[46]确切地说，她因自己设定了小孩死亡的原因而被定罪。这种法律拟制提供了依据，去处罚该当各种作为犯构成要件的保证人。正是出于此依据，不纯正不作为通过《刑法》第13条得以成立。[47]另外，以此观点，通过对保证人的不作为进行归责，《刑法》第13条第1款要求的“等价”部分地得到实现。（二）共同犯罪的后果根据上述基本观点，可得出将不作为的共同犯罪划分为正犯与共犯的指导原则：若待归责的行为实现了相关构成要件，且不作为者具有必要的正犯者身份与主观构成要件要素，该行为会被论以正犯而受处罚。相反，若待归责的行为只是具备了教唆犯或帮助犯的要件，只能被评价为共犯。有决定性意义的是，保证人对谁负责，以及由于违背结果防止义务他将承担什么责任。[48]具体来讲：守卫型保证人（安全保证人）有责任保护特定第三人不遭遇危险或不受到侵害，且能防止直接正犯者实施作为，那么，直接正犯者实施的作为与由此引致的法益侵害都将归责于他。他对此负直接正犯者的刑事责任。但有判例将保证人的不作为认定为共同正犯。[49]新近的判例中，某人实施了作为（保证人对此人负责）,判例将保证人的行为认定为不作为的间接正犯，这在归责层面是有缺陷的。[50]然而，判例的上述两种判断路径都是不必要的，因为不作为者据其保证人地位有义务去防止作为者实施犯罪，作为者的行为由此归责于他。[51]尽管如此，有些情况下，成立不作为的间接正犯与不作为的共同正犯是可以想象的。如果某人（保证人对之负责）作为间接正犯者对幕前者产生作用，保证人的行为应认定为不作为的间接正犯。于此情形，幕后者（即某人）对行为媒介（即幕前者）的作用应归责于消极行事的保证人。如果某人作为共同正犯者（安全保证人即守卫型保证人对其负责）参与犯罪，这种情况下，他作出的行为约定及引起的结果都应归责于保证人，此外，保证人还对其他共同正犯者的行为贡献负责。相反，若某人（安全保证人即守卫型保证人对他负责）的行为是教唆犯，他对被教唆人的指定及被教唆人行为决意的引起，应归责于保证人。[52]若某人对主行为提供帮助，根据其帮助效果，他对主行为的推动或实现应归责于保证人。Roxin对上述情况中保证人的行为也赞成认定为单纯的不作为的共犯。[53]单纯的不作为的共犯（这里简短重复一下）在于，安全保证人（守卫型保证人）没有防止直接正犯者成为一个危险对象（保证人对此对象负责）。保证人应防止的结果是该危险对象对犯罪作出的推动作用。学界一般承认房屋所有人的保证人地位。[54]有些情况下，房屋的情况易于他人实施犯罪，房屋所有人的行为由此可成立不作为的帮助犯。对特定法益负责的保护型保证人（保护者保证人）有怎样一种处境？根据保证人地位他有义务防止他人实施犯罪却没有防止，那么，他人的行为连同法益侵害的引起都应归责于他。他成为直接正犯者。在守卫型保证人（安全保证人）的情形下，保证人的行为有可能成立间接正犯或共同正犯。他人对犯罪提供帮助，侵害了保证人应保护的法益，保证人没有消除他人作出的帮助效果，那么，他人对主行为的实现与推动皆应归责于保证人。上述规则同样适用于教唆犯。（三）展望以上论述并未涉及不作为的共同犯罪之全部问题。文献中的支配性观点论证了成立不作为的共同正犯应具备的必要条件，在文献提到的案例中，结果的发生可以通过保证人的参与而得以防止。[55]可能有人对此提出反对意见：“保证人有义务作用于其他保证人，使后者实施必要的行为，同时，保证人承担的责任来源于对其他保证人的不作为。”[56]如果其他保证人依据事先约定，最终拒绝防止结果发生，这又如何处理呢？此情形下，可用“原因自由不作为”的法律形象进行处理。约定共同犯罪的保证人中，如果有人根据违法的约定导致了不可能防止结果发生的局面，他就不可提出“无能力防止结果发生”而为自己出罪。提出了上述观点，本文也就结束了——祝愿《国际刑法教义学杂志》前途光明。笔者坚信，在刑法教义学日趋国际化的时代，贵刊将继续占有一席之地！[1]BGHSt 43, 381 (296); BGH NJW 1966, 1763; BGHStV 1986, 59 (60); BGH NStZ 1992, 31.[2]BGHSt 2, 150 (156); 13,162 (166, 168); BGH NJW 1960,1821 (1822).[3]BGH LM Nr. 10 vor § 47;vgl.还有判决BGH NJW 1966, 1763, 在该判决中联邦最高法院先是抽象地提出将犯罪事实支配和共同犯罪的范围一并作为判断标准，却在定性时只运用主观理论。[4]BGH NStZ 2009, 321.[5]BGH NStZ 2009, 321.[6]参见Haas, ZStW 119 (2007), 519(523 ff.); ders.,犯罪事实支配理论及其基础, 2008, S. 21 ff.; vgl. 最新观点还可参见Marlie, 不法与共同犯罪,2009; Rotsch,以“单一正犯”取代犯罪事实支配, 2009.[7]Vgl. Rotsch, ZJS 2009, 712.[8]BGH NJW 2009, 3173 (3175).[9]关于共同犯罪的深入探讨参见Krüger, ZIS 2011, 1.[10]Roxin, Strafrecht, AllgemeinerTeil, Bd. 2, 2003, § 31 Rn. 132; vgl. Schünemann也有批评, in: Hoyer(Hrsg.),Festschrift für Friedrich-Christian Schr?der zum 70. Geburts, 2006, S. 401(S. 403),其认为，由于刑法学中有各种各样的理论，判例运用刑法理论时就像人进入了一家杂货店。[11]Roxin (Fn. 10), § 31 Rn.135.[12]Vgl. von Buri, GS21 (1869), 189 (233) 305; von Buri, 因果关系与刑法的关系, 1885,S. 2,41.[13]So Gallas, JZ 1952, 371 (372); ders., JZ 1960, 686 f.; Jescheck/Weigend, Strafrecht, AllgemeinerTeil, 5. Aufl.1996, § 64 III. 5.; Kielwein, GA 1955, 225 (227);Kühl, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20 Rn. 230; Weigend也主张限制, in:Laufhütte/Rissing-vanSaan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, LeipzigerKommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 13 Rn. 96,如果保证人随时可以轻易地防止构成要件的实现，这一情形可作为例外处理。[14]Gallas, JZ 1960, 686 f.; Kühl(Fn. 13), § 20 Rn. 230; Weigend (Fn. 13), § 13 Rn. 96.[15]Hegler, ZStW 36 (1915), 19 (31 f.); Hegler, ZStW 36 (1915), 184.[16]Schroeder, Der T?ter hinter dem T?ter, 1965, S. 59.[17]Welzel, ZStW 58 (1939), 491(543, 541);Roxin, 正犯与犯罪事实支配, 8. Aufl. 2006, S. 318 ff.[18]Siehe schon Haas (Fn. 6), S. 66.[19]Welzel, ZStW 58 (1939), 491(539); vgl. die Ansicht von Hoyer, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.),《刑法》通释, 32. Lfg., Stand: M?rz 2000, § 25 Rn. 93, 幕前者的无责性与幕后者的正犯之间的关系就像两根交错的管道。[20]Vgl. 文献中有反对意见：防果可能性是处罚不作为的前提; so zum Beispiel Hoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 620(624).[21]判例以充分的理由认为，将这种情形的不作为认定为帮助犯足可; siehe RGSt 71, 176(178); 73, 52 (54), BGH NJW 1953, 1838; dagegen Grünwald, GA 1959, 110 (118 Fn.21); ArminKaufmann, 不作为犯的教义学, 2. Aufl. 1988, S. 295.[22]Vgl. Roxin (Fn. 10), § 31 Rn. 132[23]Roxin (Fn. 10), § 31 Rn. 155.[24]Frister, 刑法总论, 4. Aufl. 2009, 26/40.[25]Vgl. schon die Kritik bei Haas (Fn. 6), S. 23 ff.[26]Haas (Fn. 6), S. 42.[27]Bloy, 刑法中作为归责类型的共同犯罪形式, 1985, S. 215; ders., JA 1987, 490 (491);vgl. auchmosenheuer, 不作为与共同犯罪, 2009, S. 184 ff., 192 ff., 其基于缺乏积极的决定支配这一理由，将不作为认定为单纯的帮助犯。为何应在不纯正不作为犯中运用积极的决定支配之理论，他却没有论证。他在讨论这一标准时，我们无法从中发现一个价值性推导。法律上近乎持以下观点：保证人有能力去防止结果就够了。还有个问题，mosenheuer的理论是否站得住脚？因为他认为，直接正犯者实施的作为在结束之后发生的犯罪事实支配之变化，是毫无意义的。不作为者从此刻开始，不再俯仰实施作为的直接正犯者之意志。[28]So Ranft, in: Dannecker (Hrsg.),Festschrift für Harro Otto, 2007, S. 403 (S. 410); Rudolphi/Stein, in: Rudolphi u.a. (Fn.19), 119. Lfg., Stand: September 2009, Vor § 13 Rn. 54; Rudolphi, 不纯正不作为犯的等价问题与先行行为概念, 1966, S.138ff.; ebenso schon Grünwald, GA 1959, 110 (114).[29]Ranft, ZStW 94 (1983), 815(828 ff.); Ranft, (Fn. 28), S. 403 (S. 409 f.).[30]Vgl. schon Bloy, JA 1987, 490 (493).[31]Rudolphi/Stein(Fn.28), Vor § 13 Rn. 55; ebenso Mosenheuer (Fn. 27), S. 172 f.[32]Bottke, in: Rogall (Hrsg.), Festschriftfür Hans-JoachimRudolphi zum 70. Geburts, 2004, S. 36.[33]Roxin(Fn.17), S. 458 ff.; ders. (Fn. 10), § 31 Rn. 140 ff.; ebenso Bloy(Fn.27), S. 214 ff.; Frister (Fn. 24), 26/40; Wohlers, in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2010, § 13 Rn. 26.[34]Siehe schon Haas (Fn. 6), S. 54 f.[35]Kritisch auch Mosenheuer(Fn.26), S. 275; siehe fernerHoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 620 (626 f.), 承认除了《刑法》第13条规定之外所有的特别义务; ablehnend auch Bottke(Fn.32), S. 15 ff.[36]Vgl. Roxin (Fn. 10), §26 Rn. 87, § 31 Rn. 144.[37]Ebenso Mosenheuer (Fn. 27),S. 175.[38]Herzberg, 刑法中的不作为犯与保证人原理, 1972, S. 268 ff.; ders., 正犯与共犯, 1977, S. 82 ff.; Heine, in: Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, Vor §25 Rn. 103; vgl. auch Renzikowski, 限制的正犯概念与过失共同犯罪, 1997, S. 138 ff.[39]Roxin (Fn. 10), § 31 Rn. 160; Mosenheuer (Fn. 27), S. 179; Hoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 620(628).[40]So Jakobs, 刑法总论, 2. Aufl. 1991, 29/72; aufgegriffen von Roxin (Fn. 10), § 31 Rn. 160; ebenso Mosenheuer (Fn. 27), S. 179.[41]Bloy, JA 1987, 490 (491); Roxin (Fn. 10), § 31 Rn. 161; Sowada, Jura 1986, 399 (407).[42]Jakobs (Fn. 40), 29/101 ff.[43]So schon zutreffend Renzikowski (Fn. 38), S. 142.[44]《刑法》第24条第2款的规定使每个参与者都承担犯罪中止的责任，这是有问题的。[45]Vgl. auch die Kritik vonHoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 620 (628 f.).[46]为了论证不作为不具有因果性; siehe Haas, 因果关系与法益侵害, 2002, S. 171 f.,189.[47]“《刑法》第13条创设了不作为犯的构成要件”之想法不符合立法目的。每个构成要件都可在《刑法》分则中找到。[48]Vgl. Freund, in: Joecks/Miebach(Hrsg.), 慕尼黑《刑法》解释, Bd. 1, 2003, § 13 Rn. 256 ff.,根据不同种类的特定负责性所涉及的不同领域，作出不同处理。[49]Vgl. BGH NJW 1966, 1673; BGH StV 1986, 59(60).[50]So BGHSt 40, 257 (265 ff.); 48, 77 (89 f.).[51]Vgl. Brammsen, NStZ 2000, 337; Vogel, 规范与义务, 1993, S. 288; Renzikowski (Fn. 38), S. 180.[52]Ebenso Jakobs (Fn. 40),29/104.[53]Roxin (Fn. 10), § 26 Rn. 87, § 31 Rn. 144.[54]判例即处于此情形：房屋的情况有助于犯罪的实行; siehe nur BGHSt 30, 391; BGH StV 1993, 25;BGH NJW 1993, 76; BGH NStZ-RR 2002, 146; NStZ-RR 2003, 349.[55]Siehe zum Beispiel Frister (Fn. 24), 26/35.[56]Vgl. Mosenheuer (Fn. 27), S. 140 ff. |
