天津：被告人晋并雁行贿、受贿、巨额财产来源不明案
来源：倪泽仁 作者：倪泽仁 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：我的案例 一名资历骄人的正厅职市委书记，没有被“系统塌方”而砸中，却因一个“老虎专案”而被动牵出，继而，又查出了始料不及的其他职务犯罪。作为被告人辩护人，我们从侦查、起诉、审判阶段起，一路尽职陪伴，提供法律服务，历时两年零三个月，最近结案，
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我的案例 一名资历骄人的正厅职市委书记，没有被“系统塌方”而砸中，却因一个“老虎专案”而被动牵出，继而，又查出了始料不及的其他职务犯罪。作为被告人辩护人，我们从侦查、起诉、审判阶段起，一路尽职陪伴，提供法律服务，历时两年零三个月，最近结案，效果良好，且一审判决已经发生法律效力。被告人晋并雁行贿、受贿、巨额财产来源不明案辩 护 词审判长、审判员：依照法律规定，北京市紫光达律师事务所和北京凯基律师事务所分别接受被告人晋并雁的委托并指派我们共同担任其辩护人。今天，依法出席法庭，履行辩护职责。受理此案后，我们反复查阅了多达二十余本的卷宗材料并数十次会见了被告人，7月28日参加了庭前会议，今天参加了法庭调查、举证质证，也听取了公诉人的公诉意见。根据法庭查实的事实证据和刑事法律的具体规定，鉴于被告人晋并雁能够当庭认罪悔罪，因此，辩护人对天津市人民检察院第二分院公诉刑诉（2015）111号《起诉书》指控被告人晋并雁犯有行贿罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪的犯罪性质和主要犯罪事实不持异议，现在重点对其依法应当从轻、减轻处罚的事实根据和法律依据以及其他酌定从轻处罚的辩护意见发表如下：一、被告人晋并雁因涉嫌行贿被采取强制措施后，主动供述了司法机关尚未掌握的接受刘军等十七人、共计1000多万元的受贿犯罪事实。依照刑法规定，应当对受贿罪以自首论。辩护人查阅天津市人民检察院第二分院2016年2月29日《关于晋并雁到案后主动交代问题的情况说明》以及《关于晋并雁自首的情况说明》发现，被告人晋并雁于2014年10月16日因涉嫌行贿被采取监视居住强制措施之前，检察机关仅仅掌握其涉嫌行贿谈红、周晓晔的犯罪线索。被告人晋并雁是在接受行贿罪的讯问时，主动供述了自己接受刘军、薛耀等17人、共计1000余万元人民币的受贿犯罪事实，并已被侦查机关天津二分院职务犯罪侦查局认定为自首。被告人的上述行为符合《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称职务犯罪自首立功量刑意见）第一条之规定，即：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的”。至于《起诉书》认定：“被告人晋并雁在侦查、审查起诉期间，如实交代了侦查机关已掌握的行贿事实及部分受贿事实”，辩护人对此严重质疑。依照刑事诉讼规则，证据透明共享，控辩均衡对抗。如果公诉人具有侦查机关已掌握部分受贿事实的证据，请当庭提交，以便双方质证，澄清哪些受贿事实是已经掌握的，以解决被告人晋并雁是否主动交待了办案机关尚未掌握的不同种罪行的事实和法律适用问题。否则，仅仅以侦查机关已掌握部分受贿事实的职权认定，去否定被告人晋并雁受贿罪的自首情节，显然是不能成立的。辩护人之所以认为被告人晋并雁构成受贿罪的自首，法律依据主要来自于职务犯罪案件认定自首的特别规定。最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，是针对职务犯罪规定的、不同于其他刑事犯罪自首条件的特别规定，其效力及适用当然优于其他刑事犯罪的自首条件。其特别之处在于：一、这是一种没有自动投案前提的特别自首，不可适用于2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对常规的“投案型自首”所作的解释，且该《意见》没有对先前发布的职务犯罪自首的特别条件作出修正。特别是，对于已经被动到案的嫌疑人来说，根本不存在“投案型自首”所规定的：“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情形”；二、在没有自动投案情况下，只要如实供述办案机关尚未掌握的罪行，且与办案机关掌握的罪行属于不同种罪行，即成立职务犯罪的特别自首，而没有附加如实供述主要罪行或全部罪行等限制性条件。至于“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实”，这同样是该《意见》十分明确的、基于自动投案前提所作的解释，不可适用于职务犯罪中没有投案前提的特别自首。如果，被告人晋并雁如实供述了办案机关尚未掌握的多达三分之一的受贿犯罪事实不被认定为自首，那么，无疑违背了自首从宽的法律精髓和宗旨，无疑纵容了隐瞒罪行、抗拒配合的司法顽疾，无疑毁灭了嫌疑人对法律的救济和敬畏，无疑是对嫌疑人的一种惩戒和不公。故此，被告人享有现行法律和司法解释规定的自首情节和从轻、减轻处罚的权利，即刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”；最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第六款：“如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%”；第三条第四项：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。二、被告人晋并雁在提起公诉前如实供述收受31人、折合人民币350余万元贿赂的犯罪事实，且书写材料，真诚悔罪，符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条第三款之规定，依法可以从轻处罚。在这里，辩护人要转达被告人对公诉人的真挚谢意，正是公诉人给被告人讲政策、释法律，多次提审、感化规劝，晓之以情，动之以理，才使被告人晋并雁真诚悔罪，并于2015年11月12日亲笔书写了以前未曾供认的接受31人贿赂的认罪材料。根据刑法修正案（九）》第四十四条第三款：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”。这是一项独立规定的法定从轻情节，请给予被告人晋并雁从轻处罚。三、庭审表明，被告人晋并雁不仅当庭承认检察机关指控的全部犯罪事实，表现了良好的认罪悔罪态度，还与其亲属将赃款赃物全部归还或积极上缴，故本案的赃款赃物已经全部追缴在案，依法应当酌情从轻处罚。案卷证据显示，被告人晋并雁在提起公诉之前虽然如实交代了侦查期间尚未供认的部分犯罪事实，但是还有部分受贿事实存在诸多辩解。值得辩护人欣慰的是，被告人在法庭上不但对全部指控不持异议，积极配合法庭，诚恳接受审理，而且放弃了庭前准备的书面辩解意见，这令辩护人喜出望外。这是辩护人在办理职务犯罪案件中，被告人在不同诉讼阶段认罪数量、悔罪质量递增幅度最大的一个案件。恳请法庭注重这一情节，依据法律规定给予其积极评价，并给予从轻处罚。《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条规定：“对自愿认罪的被告人，应当酌情予以从轻处罚”；同时，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第七款规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。另外，《起诉书》认定本案的赃款赃物已经全部追缴，辩护人完全认同。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条规定：“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚”。依照法律规定，被告人认罪态度和悔罪表现如何，足以说明被告人人身危险性的大小和改造的难易程度。同时，赃款赃物是否追缴到案，更是衡量被告人悔罪认罪的核心表现，也是其犯罪行为社会危害性的量化指标。结合刑法修正案（九）》颁布后的生效刑事裁判文书，职务犯罪被告人认罪悔罪程度和赃款赃物追缴数量已经上升为足以影响从轻处罚的、最为核心的量刑情节。四、被告人晋并雁收受贿赂时间以及没有明确请托事由等因素，与权钱交易型受贿犯罪有所不同。其主观恶性和社会危害性评价以及在刑罚的适用上应当有所区别，故以下因素在量刑上应当作出差别化考量。1、从受贿次数看，《起诉书》指控的364次受贿中，有308次发生在传统的中秋、春节两大节日，约占总受贿次数的85%。2、从受贿金额看，《起诉书》指控的3464万元的受贿金额中，“两节”收受的金额为1900万元，此类情形约占全部受贿总额的60%3、从请托事项看，《起诉书》指控的部分受贿犯罪中没有明确的请托事项，例如张明等。4、根据辩护人调查证实，苏石送被告人晋并雁2万元人民币属实。但是，苏石与被告人两家素有往来，既是老乡又是同学，同时，没有向被告人提出任何请托事项。在三十余年的交往过程中，在子女生日、出国留学等事项上均互有经济往来。因此，不属于受贿性质。五、被告人晋并雁因涉嫌行贿被监视居住后，如实供述行贿罪行，其积极坦白行为有助于收集定案证据，为案件取证和顺利结案起到重大作用。符合《刑法修正案（八）》第八条和《职务犯罪自首立功量刑意见》第三条第一款，可以从轻处罚。《中华人民共和国刑法修正案（八）》第八条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。同时，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第六项规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。”其中第一项明确“（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。”鉴于刑法修正案（八）已经将坦白行为上升为法定从轻情节 ，为此，被告人如实供述行贿犯罪的坦白行为，应当适用上述规定给予从轻处罚。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款第二项规定：“办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于定案证据的，可以酌情从轻处罚”。六、 对本案外币换算为人民币程序、数额的质疑。从《起诉书》指控的受贿事实看，所有受贿时间均处于不确定状态，只能精确到某某年、上半年或春节期间等，为此，不但无法准确的查找受贿当时外币兑换人民币的当日牌价，更无法查找某时某分的实时报价，所以，也就无法准确计算出每一笔犯罪事实中的某种外币换算为人民币后的等值数额。辩护人还发现，侦查机关调取的、并不全面的外币汇率表上，不但侦查人员没有依法签名，而且在书证上书写了“具体时间不清”等似是而非的、法律禁止的内容。同时，辩护人并没有看到某一笔外币换算为人民币所依据的汇率和计算过程以及全部外币换算为人民币的清单总览。辩护人认为，鉴于犯罪时间不准确，换算汇率不准确，必然导致外币折算为人民币后的犯罪数额的不准确，因而足以影响受贿数额的准确认定和恰当量刑。特别是本案外币数量非常之大，差之毫厘，谬以千里，其累计叠加的不确定因素，足以导致犯罪事实不清的严重后果。为此，建议直接认定外币及其数额，无须折算为人民币。七、关于巨额财产来源不明罪的数额和量刑问题。巨额财产来源不明罪是我国刑法为惩治国家工作人员职务犯罪而设定的模糊兜底罪之一。实践表明，统计计算一个公职人员几十年的个人合法收入以及家庭成员总收入、总支出，是一个极为复杂而庞大的调查取证工程。其中，最为关键的是，或者说对被告人最为不利的是，随着时过境迁和收入途径的多元化，大多数个人合法收入情况均不可能作出准确说明或者不能提供证据证明。但是，出于公平合理的司法原则，每一个司法人员都应当尽可能的穷尽被告人家庭的各类合法收入，合理计算其家庭支出，以避免给被告人造成“收入很少、财产巨多”的“犯罪后果。现有证据显示，被告人在山西经济最为发达的太原、大同工作四十余年，而且是任职时间较长的正厅级市委书记，但是，他40年累计工资收入只有区区104万元，而其县处级妻子的工资收入却高达200余万元，相形之下，难以置信！另外，辩护人粗略统计，如果以厅级干部月均5000元工资计算，那么被告人晋并雁十年副厅、10年正厅的工资收入已经超越100万元，更何况，他还有10年处级干部和10年普通干部的工资收入。请法庭注意，以上仅仅是工资收入，那么，还有其他合法收入呢？因为，在过去的年代里，工资以外的其他收入几乎与工资等同甚至高于工资收入，而这一类合法收入是否做了充分的查证和统计呢？比如，各类补贴补助，各类年度考核、绩效考核、专项考核奖励，名目繁多的奖金等；还有，家庭存款利息和理财所得是否计入了家庭收入？另外，作为民俗礼仪泛滥的山西，被告人家庭总收入里逢年过节、婚丧嫁娶、礼尚往来、礼金馈赠、甚至与职务相关的小额礼金收入是大量存在的，那么是否做了酌量抛除？因为，礼金不属于巨额财产来源不明罪的法律范畴，即使是违纪收入也仅仅属于没收，而不是将其作为巨额财产来源不明罪的数额而治罪。尽管被告人认罪悔罪，但辩护人仍然对巨额财产来源不明罪在收入凭证的全面性、鉴定程序的科学性、犯罪数额的准确性、合法收入的客观性方面均存有异议，尤其是被告人个人合法收入的计算结果，足以引发对司法公正的质疑和非议。审判长、审判员：开庭之前，适逢《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》从9月4日起施行。其规定的法定条件符合被告人晋并雁自愿如实供述自己罪行、对指控犯罪事实没有异议的客观实际。被告人晋并雁是因为与其他专案而偶然发案。但是，被告人到案后积极坦白行贿犯罪，如实供述司法机关尚未掌握的重大受贿，特别是从侦查阶段对部分犯罪拒不认罪，到提起公诉前部分认罪，今天在法庭上全部认罪，这是一个循序渐进、不断悔罪、相信法律、良性递增的认罪悔罪过程，且赃款赃物全部追缴。鉴于被告人具有上述诸多法定从轻、减轻情节和酌定从轻、从宽情节，恳请法庭采纳上述辩护意见，给予被告人晋并雁以较大幅度的从轻、减轻处罚。非常感谢审判长中立稳健的法官品格和审判作风。谢谢！ 北京市紫光达律师事务所 倪泽仁 北京凯基律师事务所 白旭丰 2016年9月6日
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