时延安：刑法规范目的的发现与厘清
来源：刑法理性 作者：刑法理性 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：刑法论与解释学 刑法解释 规范目的 刑法规范目的的发现与厘清——基于权力与权利平衡的视角时延安本文出处：时延安：《刑法规范目的的发现与厘清——基于权力与权利平衡的视角》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第75-75页。维护权利
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刑法论与解释学 刑法解释 规范目的 刑法规范目的的发现与厘清——基于权力与权利平衡的视角时延安本文出处：时延安：《刑法规范目的的发现与厘清——基于权力与权利平衡的视角》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第75-75页。维护权利是对国家的义务——【德】耶林 一、引言21世纪以来我国刑法学的发展，可以用“分离-再造-再分化”来归纳，概括言之，就是主张采德日阶层理论的学者抛弃源自前苏联的犯罪构成理论，进而再造中国刑法解释学，而后在已经“易帜”的一支中又形成“形式解释观”和“实质解释观”之争，其中持“实质解释观”论者主张以法益保护为圭臬对构成要件进行实质化解释，进而使构成要件本应具有“刚性”的处罚范围限制功在相当程度上受到压制，对此，“形式解释观”以形式判断优先为“武器”对实质解释观进行批判。两种看似截然而立学说的争锋当中，令人困惑的是，其究竟是立场之争，还是方法论（methodology）之争，或者只是解释方法（interpretationmethods）运用上的差异。当然，澄清如此困惑，首先要界定“立场”、“方法论”等具有哲学或者政治学色彩的概念。如果将“立场”界定为对特有价值观的坚持并作为出发点的话，两者并没有根本的差异。作为刑法基底的立场，可以简单归纳为几对：（1）“社会本位”与“个人本位”。“社会危害性”理论能够明显看出“社会本位”的色彩，而在利益衡量时会认为社会的（公共的）利益一般要优于个人利益，当然，这只在可以进行利益权衡的范围之内加以论述。“法益侵害”理论则具有明显的“个人本位”色彩，并以自由主义（个人主义）作为论述的意识形态基础。（2）权力本位与权利本位。在一些教科书中使用的“国权刑法”与“民权刑法”，其区分基础实质上就在于是从公权力有权威的实施为出发点，还是从维护个人权利作为出发点进行理论阐述。如果将这一对范畴进行换算，又分别对应着“秩序价值优先”和“自由价值优先”的不同考量。从形式解释观和实质解释观的主张看，两者都以个人本位和权利本位为论述出发点，其论述立场是一致的。当然，如果我们将“立场”仅视为基本理论观点的坚持，则将两者对立称之为立场之争似乎也无不妥。如果从哲学方法论看待两者分歧，也很难辨识两派论者在方法论上是否存在差异。虽然两派学者是教材中都以辩证唯物主义作为指导，但犯罪论体系的论证当中很难清楚看到这一哲学教义的影子，同样也看不到德国刑法学者在犯罪论体系论述中自觉运用的哲学方法论。当然，如果将“方法论”界定为分析路径、分析方法以及分析结构的综合运用，那么，两派观点倒是能够看到差异，“形式解释观”论者总体上倾向于三阶层理论，而“实质解释观”论者总体上倾向于二阶层理论，而且前者更倾向于强调维护构成要件在定罪中的限制功能，而后者则意图弱化构成要件这一功能。如果在一般意义上使用“立场”和“方法论”的话，那么，很难说两种“新”的解释观属于立场或者方法论之争。其对立的形成，更主要地表现为解释方法的对立，具体而言，就是文义解释与目的解释是否分阶段考虑（即是否坚持文义解释的第一性），以及如何运用目的解释以及对是否要对目的解释进行限制问题。在形式解释观那里，文义解释的结论是目的解释的前提和范围，而在实质解释观那里，往往是先确定目的（即具体刑法规范的法益及其保护），然后再去确定刑法条文中待解释对象的“可能的含义”。[①]从这个角度看，实质解释观就是目的解释方法适用的扩张，并试图将文义解释推到墙角，弱化乃至虚无化。当然，如果将形式解释观与实质解释观的对立，仅仅界定为解释方法运用的对立，似乎过于简单地理解了两种学说，尤其针对后者。不过，在这一对立中，如何看待并把握目的解释的运用以及限制，或者如何发现并证成刑法规范目的，是解释论的基本要义之义。对刑法规范的解释，不仅要在法律与事实之间寻求契合点，同时更要在权力与权利之间寻找平衡点。刑法目的解释，从“权力-权利”平衡的角度看，就是要在刑罚权实施与个人（以及单位）权利保障之间形成平衡，从而从解释的角度去维护刑罚权实施的正当性。 一、规范目的与解释方法哈特曾说过：“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”[②]实际上，即便罪刑法定原则如何被神圣化，刑法的明确性又如何被执着地追求，刑法规范表达的模糊性，总会在适用中呈现出一定的不确定性，不过，司法机关和刑法研究者都不会容忍这种不确定性，并力图通过解释来厘清刑法规范的边际。刑法解释，时至今日仍无非在语言、法目的、历史以及体系结构四个基本要素方面寻求结论的可接受性。[③]然而，即便对刑法解释所应考虑基本要素没有异议，但是在如何运用上却总是存在差异，而通过过度解释达到“为了惩罚而惩罚”的效果，仍难免成为一些人的偏好。因而对刑法解释过程及结论的正当性考量中，从权利的维度去验证结论是否成立，就显得十分必要。在解释方法运用中，如何防止刑罚权的不正当行使进而形成对正当权利的不当干涉，也就成为刑法解释方法运用中一个要旨。这一任务的完成，应当通过解释方法的综合而妥当的运用来进行。从某种意义上说，法律解释就是运用不同解释方法发现并明晰规范目的，进而用规范目的确定规范适用范围，因而文义解释、历史解释与体系解释三种解释方法，本身即包含着准确发现、合理界定规范目的的功用。对此，德国学者魏德士认为：“规范目的是一切解释的重要目标，……任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的。其他解释标准也应当服从这个目标；它们是解释者必须借以认识规范目的的工具。”[④]按照魏德士的理解，文义、历史与体系解释只是解释方法，其规范目的是解释目标。这一论述很有道理的，因为这三种解释方法的功能，在很大程度也是去发现规范目的。当然，文义解释和体系解释的功效也不仅仅是发现规范目的，其还有明确处罚范围的作用。如此观点还提出一个新的问题，就是目的解释是否一个单独的解释方法？答案应当是肯定的。作为一种解释方法，目的解释的功用体现为两点，一是通过价值探求和利益确证及平衡的思考来明晰规范目的，就是要将规范目的具体化，二是将规范目的用于对具体解释对象的解释当中。当然，由此产生的疑问就是，规范目的究竟是一个已然具有的观念，通过解释将其澄清，还是一个待形成的观念，通过解释进行构建？这涉及到对法律解释的认识论问题。站在解释者角度看，如果以立法者制定法律规范时的目的作为规范目的，那么，无疑持前一种看法，而如果认为规范目的是当下的、随着时代变动的观念，那么，无疑持有一种看法。从合理性角度看，规范目的只能是立法者的目的，它不该是解释者或者司法者的目的或者意志的体现。当然，法律所运用的语词所指涉的具体范围会因时代发生变动，相关法律规范之间也会因其中某种规范的变化而产生变动，从而导致法律规范的适用范围上发生改变，但规范目的却不会变化。例如，刑法中“毒品”的外延是不断发生变化的，但刑法中有关毒品的罪刑规范的目的并没有改变。 二、刑法解释方法与权利保障规范目的的确证，应与法律的基本目的保持一致。对具体刑法规范目的的发现，就要与刑法的基本目的结合在一起，并服从这一基本目的。而刑法的基本目的就是保护人民和保障人权，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。刑法解释，从效果上，就是要确立具体刑法规范的处罚范围以及轻重梯度，而这一范围和梯度的确立，自然涉及到个体（自然人和单位）的权利剥夺和限制问题，因此，在确定这一范围和梯度时，应考虑权力（即刑罚权）与权利的边界问题。对这一范围和梯度的确定，除了要考虑权力适用的内部限制，而且要兼顾从权利维护角度的外部限制，两者的共同限制形成刑法规范的适用范围和梯度。基于此，刑法解释方法，即应充分考虑内部和外部限制的必要性，这也是充分确保解释结论正当性的必需。从权力运作的现实看，权力扩张有着本能的冲动，实现其内部控制并不容易，因而即需要更多有力的外部控制，就通过确证权利来形成有效的外部控制。刑法解释，也就应将权利保障作为一个思考问题的维度，在解释方法的运用中充分加以考量。刑法文义解释的效果，在于初步确定刑法规范的适用范围，而其对于实现解释结果的正当性具有重要意义，因为它要实现公众对刑法的信赖。对待语言的态度，是解释者首先要面对的问题。如果解释者自以为在理解语言上具有特殊的权力，那么，这一立场选择表现出来的自负首先就值得怀疑。虽然法律专业人士对法律的目的和精神、体系都有更好的把握，但是，在语言的理解上，尊重日常使用习惯仍是必要的。根据汉语词典当然不能得出合理而妥当的解释结论，但仍是获得特殊语词含义的一个根据，断然否定获取语言的一般含义的可能性，则何以证明解释所依据含义的可信性呢？普通人在理解刑法某一条文或者某个语词时，如果根据通常的一般语意来理解并以此指导其行动，就很难认为其行动是违法的，这是立法者与守法者达成的共识的基础所在；司法者和其他法律解释者，也应在一般语意上与守法者创建共识，这也是尊重其权利的表现。文义解释得出的结论，当然不是刑法解释最终结论，通过文义解释也无法直接获得刑法规范目的，但是，文义解释是保护个体对法律信赖的一个重要手段，而这种信赖对维护法律的正当、有效实施，提升法律实施的正当性具有重要意义。比喻而言，文义解释是发现刑法规范目的的门槛，这个门槛是“门外人”也能看得到的；试图“穿墙而入”直达目的的解释路径，很难获得“门外人”的认可，在他们看来，如此而为已经“越位”了。如果历史解释最基本含义就是考究历史上立法者的意志[⑤]，那么，就我国刑法立法的实践看，“谁的意志是立法者的意志”，而“立法者的意志又是如何表达的”都不是很容易回答的问题。不过，无论怎样，在刑法解释中去考量历史的因素，仍旧是必要的。规范目的的形成具有经验的一面，这与社会治理的发展规律有关，立法者主要是依照治理经验立法，并受制于特定的历史条件。因而对规范目的的澄清，不可避免地具有历史的维度。在刑法解释中，兼顾历史维度，实际上也是确保解释路径及结论正当性的一个重要方面。由于刑法解释之直接影响到刑罚权的干涉范围及力度，而这又直接涉及个人（以及单位）权利的限制与剥夺，因而也就需要以历史维度来看待权利的具体内容。权利的内容，虽然不是一成不变的，但是总会有相当的历史延续性。例如，父母为管束未成年子女而限制其人身自由，常常被认为是父母拥有所谓“惩戒权”，但法律并没有明确父母有这种权利，这实际上对习惯的认可。所以，即便父母限制子女人身自由时间很长，也不能作为非法拘禁罪来追究。刑法的体系解释，不仅应考虑刑法规范体系内解释结论的协调，还要考虑与其他法律保持必要的协调，进而促进法制体系的内在协调。显然，“权力”和“权利”是形成这种内在协调的主要纽带，详言之，不同权力的实施应保持协调一致，而权力实施与权利保障之间也应要协调一致。例如，关于违法一元论与违法二元论的冲突，实际上是如何看待公权力关系的问题，坚持违法一元论实际上就是要确保司法权的内部统一，保持在处理纠纷上法律判断的一致性，而违法二元论则难免会造成权力行使上的不一致。确保刑法解释与其他法律之间的协调，最重要的是，要保持宪法规范、宪法精神的协调一致，即在解释过程中考虑宪法规范和宪法精神的指导作用。宪法所规定的基本权利，如何在刑法解释中予以确认和维护，是解释者需要认真面对的问题。例如，宪法第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这对于解释诸如刑法第64条有关追缴、没收的规定即具有重要指导和约束意义，简言之，就是在解释适用该条文时不能侵犯犯罪分子的合法私有财产。从权力与权利平衡的角度来看，刑法目的解释，就是实质性地揭示刑法规范所体现的目的，而从根本上讲，这种目的所根据的价值与整个法秩序的价值是相契合的。[⑥]与其他法律不同，刑法很少直接规定权利及其内容，这一任务主要是由其他法律来完成，因而对特定刑法罪刑规范目的的揭示，并以此为根据提出相应的结论，就应当考量其中所涉及的权利问题。通过目的解释，无非是法理和事理上寻求结论的正当性根据。以权利为分析工具来检验这一解释是否妥当，正是基于法理层面的研究。这里提出两个命题，作为目的解释过程中的参考：（1）行为人行使权利的行为不应认为是犯罪。对此，几乎不存在任何疑问，但是，具体案件的处理上却总会存在模糊之处。例如，在“黄静涉嫌敲诈勒索华硕公司案”[⑦]中，黄静以向华硕进行高额索赔为条件进行民事和解的行为，仍属于其民事权利行为，并无违法之处，其向法院起诉或者向媒体曝光仍属于其权利行为，也无不当。即便其请求的内容并没有充分的法律根据，但是其请求权仍是存在的，并无违法之处。如此，就没有成立犯罪的余地。（2）行为人以违法的形式实现权利的行为，只就其违法部分承担责任，而不应就其实现权利部分承担责任。行为人行使其权利当然要有限制，如果以违法的形式来实现其权利，当然应就其违法部分承担责任，但是不能因此否认其权利本身。例如，偷回被交警部门依法扣押的车辆的行为，现在多有被以盗窃罪定罪的案例。[⑧]其法律根据之一就是刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。实际上，该条仅具有法律拟制的性质，并不因此就赋予了这些单位对其管理物品的所有权。所有权作为最典型的物权，具有对世性和排他性[⑨]，而且体现“一物一权”原则，一个所有权的客体仅为一个独立物。[⑩]对于被合法扣押的财物同样如此，并不因为被扣押的财物占有的转移而改变所有权的性质。行为人偷回属于自己的财物，并不能认为其侵犯了扣押单位的所有权，因为其所有权相对于扣押单位的管理权（占有权）而言，具有优越性，因而其盗窃罪评价其行为显然是不妥当的。至于其违反有关扣押的规定、擅自进入扣押单位的行为，自然属于违法，但只应对这部分承担相应的责任（未必是刑事责任）。即便对上述四种解释方法的运用存在共识，总会通过这些方法得出不一致的结论。形成结论的差异的原因有很多，例如对语词一般意义的把握、对法目的理解上的差异、价值上的选择，而这些导致分歧的因素恰恰又与不同论者的基本立场相关。当呈现复数解释结论的时候，寻求“惟一正解”[11]或者所谓“正确的解释”[12]就是强求一致，未必能获得实实在在的说服力。但是，司法裁判却又不能容忍复数结论的同时存在。在这种情形下，即应采取一种“利益让予”的态度，采纳有利于被告的结论就是妥当的。当法律专业人士都存在不同认识的情况下，作为守法者的一般人持有对其有利的观念而行动也就理所当然。所以，将法律存疑有利于被告作为解决复数解释结论的一条最后的规则，就有其充分的合理性。[13]综上，刑法解释活动，也是确保个体权利不受刑罚权不当（包括过度）干涉的过程，因而在刑法解释方法的运用上，应将权利保障的维度予以突出，并在不同解释关节点上予以强化。 三、规范目的的确证与权力正当性权力的正当性，既体现在权力的来源方面，更体现在权力的实施当中。就刑罚权的适用而言，维护刑罚权的正当性，在实体法层面就是正确而合理的适用刑法，而其中最为核心的就是刑法解释。如上所述，刑法解释的基本任务之一就是要发现（或者构建）刑法规范目的，而对这一目的的厘定，实际上就表明对刑罚权正当性的态度：（1）对权力结构的态度，即立法权与司法权的关系问题；（2）中央司法权与地方司法权的关系，即地方司法机关能否进行解释；（3）对法官解释的态度问题，即法官是否可以进行解释，其对规范目的的判断是否有效；（4）有权解释与法学家解释的关系的问题。本章无意回答这些问题，此处提出的意图在于：如何看待立法机关、司法机关与法学家解释的关系问题。显然，在维护刑罚权的正当性当中，三者的作用是相互的，也是不可或缺的。简言之，司法机关适用法律、法学家解释法律时应维护立法者的权威，如此也是维护公众对法律的信赖以及良好期待，但司法机关在适用法律时、法学家在解释法律时也应考虑时代的变化，以满足法律的当下需求。在这一点上，刑法规范目的的发现，应从立法者的立法目的出发，但刑法规范的适用范围，且可以根据语言的当下理解、法律规范之间关系的调整进行调整。（一）规范目的：主观的还是客观的发现规范目的，实际上就是利用历史解释的方法，从立法当时的材料、语境以及法律体系中去发现。这就是所谓的主观的刑法解释论。与此相独立的是，客观解释论。与具有明确客观表现形式（罪状）的构成要件相比，规范目的因缺少客观表现形式而显得有些不可捉摸，然而规范目的作为一种观念形态却可以为人所认知和把握。如果否认规范目的的存在，将使目的论解释无法展开，而法律解释也就几乎不存在了。当然，进一步的问题令人困惑：规范目的究竟是立法者的意志，还是理性一般人的共识，而相应地即有主观解释论和客观解释论的划分。在前者看来，“因为法律规范和法律制度由‘当为’语句构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的‘社会理想’对国家和社会进行调整”[14]；“在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志”。[15]正如萨维尼所说，“解释者应当站在立法者的立场上”[16]；刑法学者贝林也认为，法律者“不得不探究经验的——具体的人具有的价值观，制定法所创造的价值观，即传统解释理论意义上的‘立法者的意志’”。[17]而在后者看来，“解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。这些目的固然大部分为立法者所认识，然而，他不需要连目的之所有具体推论都一一认识。……解释者事实上已经超越了历史事实上的‘立法者的意志’，而以法律固有的合理性来理解法律。”[18]如此，规范目的应是“客观的”目的，而“法律可能比立法者更聪明”[19]，甚至说“不仅是制定法可能比其作者聪明，而且也是解释者比法律聪明。”[20]也正因为如此，对客观目的解释论也存在着激烈的批判，认为其“本身是可疑的，因为它使法官极大地超乎法律之上”。[21]对于两种不同解释论的差异问题，考夫曼教授指出：主观解释论的出发点是法律的实证性，意在维护法律的稳定性，而客观解释论的出发点则是法律的正当性，意在发现“客观（真实）的法律意义”。[22]基于这一认识，考夫曼进一步指出“没有主观与客观解释之间选择的问题。就如同没有法律正当性与实证性之间的选择一样。只有二者才能共同建立法律。如果人们注意倾听这两个解释理论的最近代表者的论证，就可以发现，事实上没有人再主张纯粹的客观理论或纯粹的主观理论。”[23]如此就意味着，对于不同解释论的态度，应持一种折中的态度、走一条“中庸”的路线。[24]无论坚持哪种解释论，法律解释都该是有根据的解释。如果立法者的意志非常明确，那么，就没有理由弃之不顾。[25]而在立法者意志并不明确的情形下，也只能依据法律文本的客观、当下的含义予以理解。比较棘手的问题是，如果立法者的意志已经不符合现实需要，或者坚持“立法本意”明显导致不公平、非正义时，应该如何处理？首先，这种情形是否存在，本身就是一个需要事例加以证明的问题。如果确实存在，那么，究竟是解释问题还是立法问题？恐怕还是立法应予以解决的问题。如是以观，对规范目的的澄清，应兼顾法律的实证性与正当性，并通过有说服力的根据予以阐释。而且，如果我们对刑罚权正当性做全面的理解，从立法者的立场澄清规范目的，也是在确保刑罚权正当性的存在，因为作为立法者的代议机关体现人民的意志（宪法第2条和第58条），那么，司法者是无权直接改变其意志在法律中直接体现的，法学家在解释法律时也应坚持这一立场。当然，从立法者的立场去发现规范目的，并不意味着规范的调整范围僵化不变。比喻而言，如果规范目的是一束灯光的话，当场景中的实物发生变化时，它照到的景物自然会发生改变，当然这束光的光源并没有发生改变。（二）规范目的的识别对规范目的的把握，应采取折衷的立场，即当立法者的意志明确可知的情况下，应以立法者的意志为根据进行解释，在立法者意志不甚清晰的情形，应从立法当时的背景去理解，而在立法者意志并不明了的情况下，则可根据法律文本客观含义进行解释，而客观含义的根据则是理性一般人的共识。[26]如此，对刑法规范目的的识别，即应考虑三个方面：1. 探询立法者的意志。虽然“‘立法者’究竟是谁”[27]至今仍是可以讨论的问题，然而在一国宪政框架之内，“立法者”切切实实作为一个国家机关、一个拟制的生命体而存在。对于立法者意志，应根据各国立法体制和政治现实来判断。就我国立法体制和政治现实而言，对立法者意图和目的的发现，应借助三个方面来认识：一是，法律草案的起草说明。二是，立法当时的背景。三是，当时的法律政策。法律草案的起草说明，为探求立法者的真实意图提供了文本上的根据，立法当时的背景提供了事实上的根据，而法律政策提供了价值选择上的根据。对立法者意志的探询，实际上即运用历史解释的方法。[28]对规范目的的澄清，也是包括立法者价值选择的过程。就刑法而言，具体刑法规范目的的澄清，也就是将刑法所追求的正义予以具体化、明确化。[29]2. 从法条本身及法条关系来推断。当立法者的真实意图不甚明了，且缺少可靠的根据加以推断时，则需要通过对法条的理解和解释来获得对规范目的的认知。此时，对刑法规范目的之探寻而言，主要是通过对罪状的分析来获得，通过刑法规范所保护的社会关系来认识。对罪状的分析，应以其客观意义为根据，且仅限于其文义所及的可能范围；至于法条罪状所规定的行为，在事实上可能造成另外的效果，如果并非法条客观含义所涵盖，即不应考虑在内，而该法律效果亦不在该法条所承载法律规范目的的视野之内。[30]在很多情形下，对法定刑的关注也是明晰具体刑法规范目的的根据之一。此外，不同刑法法条之间关系，其在法条体系中的位置，对于明晰其规范目的亦具有积极效果，而从具体法条在法条体系中位置，也能够在一定程度上推断立法者的用意。3. 从刑法规范之前规范来认识。刑法规范作为保护性规范，并没有确定基本社会关系内容的功能。这一功能是由调整性规范来完成的，因而对刑法规范所保护社会关系的理解，就需要通过其前置的调整性规范来认识，而这类规范也框定了刑法规范保护社会关系的内容和范围。从这个意义上讲，调整性规范（当然并非所有的）是刑法规范的前规范。对于刑法规范目的的认识，在很多情形下应借助其前规范来理解，尤其是其前规范为行政法律规范的情形。[31] 此外，对刑法规范目的的澄清，总难免要面对刑法法条中语词含义所带来的困惑。从语词的字面理解及其可能含义来理解具体刑法法条的评价范围，实际上将文义解释与目的解释相混淆，将文义的指涉空间等同于刑法规范目的所指向的全部可能情形，简言之，完全从刑法法条的表面语言含义来确定刑法规范目的，不仅仅将虚化规范目的对刑法解释的指引和约束作用，而且也令刑法目的解释成为探讨语词含义边界的“文字游戏”。目的解释在解释效果上看就是限制解释，即在语词的可能含义范围之内加以限制，换言之，以规范目的来限定刑法规范的规范评价范围，而非以刑法法条语词（乃至语句）的可能含义来确定。当然，解释者依循规范目的进行解释，应以语词（乃至语句）的可能含义为最大边界。 四、结语 刑法解释方法以发现规范目的为宗旨，并围绕规范目的确立规范适用范围。在这一解释过程中，应妥当地将对个体（包括自然人和单位）权利保障与权力实施正当性的考量融入当中。刑法解释方法的正确运用，是确保解释结论正当性的基本保证，而其中如何发现并厘清规范目的则是一个核心内容。确定刑法规范目的，不应是随意或任意的，而应有根据地进行论证，如此也是维护刑罚权行使正当性的保障，当然，如此有利于防止刑罚权的不当干涉。[①]当然，实质解释论做的远非如此，在它那里，构成要件本来就是一个弹性，可以随着“规范目的”设定而进行扭曲的“橡皮泥”。实际上，对于坚持先进行文义解释再进行目的解释的论者来说，在具体操作上，也不是“文义解释→目的解释”正向一次完成的，有时也会存在“文义解释→目的解释→文义解释→目的解释”的反复，不过，在态度上还是坚持这一正向判断的。[②] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996版，第127页。[③] [德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第381页。[④]【德】伯恩×魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第321页。[⑤] [德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004版，第118页。[⑥]拉伦茨对目的论解释的定义，即是“依照可得认识的规整目的及根本思想而为之解释”。参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司2000年版，第234页。[⑦]黄静购买“华硕牌”笔记本计算机后，因质量问题向华硕公司索赔500万美元成立中国反消费欺诈基金会。北京市海淀区公安局以其涉嫌敲诈勒索罪进行立案侦查，海淀区检察院批准对其逮捕，后海淀区检察院以证据不足为由，对黄静做出不起诉决定。中国质量万里行：《议黄静勒索华硕案事件》，载http://tech.sina.com.cn/it/2008-11-03/10132551690.shtml。[⑧]例如，裴某驾驶自己的摩托车违章行驶，当场被交警查获，摩托车被暂扣。当天下午6时许，待交警队下班后，裴某溜进交警大队院内，用备用钥匙将自己被扣押的摩托车盗出，然后逃回家中。法院审理认为，被告人裴某虽是偷自己的摩托，但因该摩托已是属执法部门执法过程中管理范围内的财物，属公共财物。被告人以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃该财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。参见曾广、龙建生、张祖水：《车主交警队院内偷走自己被扣车辆被判拘役》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=202996&k。[⑨]参见王利明著名：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版，第9页。[⑩]同上，第110页。[11]德沃金语。关于对德沃金“惟一正解”观点的分析，详见见林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社，第164-217页。[12]参见林山田著：《刑法通论》，台大法律系发行1998版，第44页。[13] [法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998版，第139页。“法律解释存疑有利于被告”，在理论上是应当坚持的，但在实践上却难以实现。就目前中国司法实践看，无论是独任审判、合议庭还是审委会，这一观念都很难贯彻。当然，这一观念是有利于保障人权的，应该予以坚持。[14]【德】伯恩·魏德士著：《法律学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第94-95页。[15]【德】伯恩·魏德士著：《法律学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第319页。[16]【德】萨维尼、格林著：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第8页。[17]引自【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第107页。[18]参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司2000年版，第235页。[19] J. Kohler语。【德】伯恩·魏德士著：《法律学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第320页。[20]【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第127页。[21]【德】阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第185页。[22]参见【德】考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第139页。[23]参见【德】考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第139页。[24]刑法学者亦有坚持折衷论的观点。例如，林山田教授即认为：“刑法的解释宜采主观与客观的折衷理论，即：原则上采主观理论，对于刑法条款的解释仍应忠实于地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过境迁，而与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不相符合者，则应例外地采取客观理论。”林山田著：《刑法通论（上册）》，（增订九版），台湾个人发行2005年版，第147页。[25]例如，刑法第133条之一（《刑法修正案（八）》第22条）中有关“在道路上醉酒驾驶机动车的”的规定，是否不分情节一律入罪（即“醉驾一律入刑”）？修订后的《道路交通安全法》第91条第2款的行政处罚部分没有规定任何人身罚，同时考虑到该法修订的时间，立法者的意思实际上很清楚，即只要是“在道路上醉酒驾驶机动车的”即应以危险驾驶罪定罪处罚。[26]笔者在很长一段时间内都认同绝对的客观解释论，其主要根据在于“立法本意”的不可知。参见时延安：《刑法规范的文义解释》，载《法学家》2002年第6期。令笔者动摇这一观念的缘由，主要在于：绝对的客观解释论很容易导致不受约束的解释，并易造成解释者利用专业知识而形成任意、专断的解释；而近几年来几个重要刑法立法事例也表明，“立法本意”并非不可捉摸。在今天法学研究的精英主义受到广泛和深刻质疑的社会背景下，更应坚持有根据的解释，而立法者的权威也应予以维护。[27]关于“‘立法者’究竟是谁”的讨论，可参见拉伦茨的论述。【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司2000年版，第233页。[28]历史解释方法，在今日之刑法学研究高亢的客观目的论解释的“战歌”中沦为“沉没的声音”。然而，通过这一解释方法对立法者目的的探寻，仍具有极大的价值，对于坚持客观解释论的研究而言，起码也会提出棘手的问题。例如，现行刑法中若干条文中提到的“公司”（尤以刑法第30条为例）是否包括一人公司？现行刑法颁行时，《公司法》中所规定的“公司”仅限于股份有限公司和有限责任公司。再如，刑法第224条（合同诈骗罪）中的“合同”的范围是否相当于现行《合同法》（1999年3月15日通过）中的“合同”？如果从历史背景来看，显然立法者当时的意思只能以当时法律规定的法律概念内涵为根据，如此对上述两个问题的回答，应该是否定的。[29]就刑法第360条第2款（嫖宿幼女罪）与刑法第236条第2款（“奸淫幼女型”强奸罪）之间关系问题，车浩博士认为，两罪是“互斥”的关系，两者区分关键要素在于：缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具体有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。不可否认，该论点具有很强的启发意义。然而，由此却产生更多的困惑：嫖宿幼女罪中存在幼女的“有效同意”，那么为何就断定“奸淫幼女型”强奸罪中幼女已经事实上表示出的同意就是无效的呢？前者中同意的“有效”是因为幼女具有“妓女”的身份，还是幼女具有更多的性知识？如果认为卖淫的幼女具有有效同意的能力，那么，其与14周岁以上的女性又有何不同？对卖淫幼女的保护，难道应区别于其他幼女吗？认为前者中存在幼女的有效同意，立法者设立嫖宿幼女罪的目的何在？难道是仅仅为了维护“保护幼女的观念”？此外，对“奸淫幼女型”强奸罪的客体究竟是性的自由决定权，还是幼女的身心健康权？上述疑问归结为一点，即在于刑法第360条第2款是否具有保护幼女权益的目的。愚以为，无论追溯立法者当时的意思，还是法条的客观意义，都应强调该条具有这一目的。[30]例如，从现实生活中看，使用假币同时会造成出卖人或提供服务人受骗的后果。对此，周光权教授即认为，使用假币罪与诈骗罪之间存在法条竞合。参见周光权：《法条竞合的特别关系研究》，载《中国法学》2010年第3期。该观点亦为台湾一些学者所坚持。然而，从刑法第172条规定看，其并没有关于诈骗的表述，而立法者规定该罪纯粹是为了维护正常的货币管理秩序，并没有保护财产权的目的。对此，甘添贵教授认为，行使伪币所侵害者为“属于社会法益之公共信用”，而诈欺取财之行为，所侵害者为“属于个人法益之财产安全”，“一个行使伪币或伪造有价证券之行为，实际上已侵害二个性质不同之法益，并已触犯二个不同之罪名，应依想象竞合犯予以处理，始为妥当。”甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。愚以为，刑法第172条的规范目的并不含有保护财产权的目的，因而与诈骗罪之间并不存在法律竞合的关系。在具体案件的法律适用上，两罪可能会呈现想象竞合现象。[31]这类刑法规范的评价范围，受到其前规范—行政法律规范的制约，而且这类刑法规范与相关行政法律乃至具体行政法律规范之间具有明显的对应关系。我国刑法立法虽然采取法典化的模式，但刑法典与相关行政法律之间的衔接十分紧密，而随着立法技术的提高，这种衔接也越来越有保障。
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