刘家海：也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题

国法萃思也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题（2016年12月13日草）　　2016年7月，南宁市对规划执法实行了彻底的综合执法改革，将未经规划审批擅自建设而形成的违法建设，以及虽经审批但不按照规划许可规定的内容进行建设而形成的违法建设，全部都划归城管综合行政执法机关行使行政处罚权，并将与行政处罚有关的行政强制权一并授予城管综合执法机关行使。原来保留为市规划局直属管理的市规划监察大队（后改为支队）解散划归到各城区的综合执法部门。与此同时，还决定将其他涉及违反规划法律、法规和规章的行为也要求规划部门以委托执法的方式一并委托给城管综合执法。同年11月，南宁市规划局委托城管执法的行政处罚专用章也制作发放到了各城区综合执法局。至此，分分合合经历了几次反复折腾的规划与城管的综合执法改革算是又有了一个比较彻底的了断。这大概也是一次不可逆转的了断。本次改革之前，经过规划审批的项目出现的违法建设查处工作还留在市规划监察支队。对经过许可的建设项目所出现的违法建设，市规划局内部分工关系是，业务科室、规划分局等许可业务部门制作违法认定材料，移送监察支队作出行政处罚，处罚完结后返回许可部门补办许可或者进行后续规划竣工验收。对未经规划审批擅自建设而形成的违法建设，规划部门不制作违法认定材料，由城管综合执法部门独立按照行政处罚的程序和权限自行调查认定和作出处罚。其中有部分案件涉及需要调查了解违法建设所在区域规划控制情况和审批情况的，城管部门发函征询规划意见，规划部门将规划的情况书面函告，以便其参考作出认定和处罚。城管部门不要求规划部门作违法认定，规划部门也不作违法事实的认定。　　在规划部门还保留有规划监察支队之时，无论是称之为规划认定或者称之为违法认定，主要都是解决行政处罚与行政许可的衔接问题。因为都是规划局系统内部的问题，规划处罚与规划许可的法律主体都是市规划局，是由监察支队作认定或是由业务科室、分局作认定的内部分工均不会影响对外的法律关系。但是随着规划监察执法队伍的解散移交，规划许可的主体与行政处罚的主体就是两个截然不同的法律主体了，因而综合执法机关的行政处罚如何与规划部门行政许可相衔接的问题自然也就不能再按照部门的内部关系来处理了。根据《行政处罚法》以及综合执法改革的规定，实行综合执法以后，原行使行政处罚权的规划部门不得继续行使处罚权（“行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效”）。行政处罚权的行使包括立案、调查取证、违法事实认定、法律适用、处罚决定、处罚执行等诸多的内容和环节。违法事实认定就是其中的核心内容和核心环节之一。因此，凡是已经纳入综合执法（集中行使行政处罚权）的，都不能再由规划部门作规划认定或违法认定了。否则，就是变相继续由规划部门越权行使规划处罚权了。　　然而，最近规划部门却陆续接到城管部门转来征求规划意见和要求我们做违法认定的案件。这引起我的高度警惕和重视。从善意的理解上说，这可能是由于原市规划监察支队的执法人员转到了城管部门后还没有完成工作思维的转换，还带着原来市规划监察人员时的思维和工作习惯。对此，我们是采取以告知函或者工作意见反馈单的方式，将涉嫌违法建设的建（构）筑物是否有规划审批的情况及该建（构）筑物所在区域的规划控制情况告知城管部门，供其参考，同时建议其按照行政处罚程序和权限依法进行调查认定。我们的目的，是为了最大限度地避免将规划意见作为规划认定（违法认定）所带来的法律后果及法律风险。这就是涉及到规划认定的可诉性争议的问题。　　据了解，不少地方规划部门与城管综合执法部门因为规划认定的问题而“恶交”，外地也曾发生规划部门为城管综合执法部门提出规划意见或规划认定意见而被提起行政诉讼的案件。我们此种防范做法和导入规划认定可诉性争议的问题，这是未雨绸缪，并非杞人忧天。所谓规划认定的可诉性争议问题，就是规划部门作出认定的行为是否是具体行政行为，是否可以提起行政诉讼的问题。我认为这个问题的命题应该叫做规划认定的不可诉性问题。虽然感觉是各地认识不一，各地具体操作不一，但我在网上搜索了一下，发现有两篇法院背景的文章，均认为规划认定是可诉的，因为是挂在了网上，又是法官的大作，误导作用不谓不大，所以，我是吓了一跳。这里先说其中的一篇《规划认定是可诉的具体行政行为》。这其中一篇的时间较早，是2009年在中国法院网发布的一名安微法官的文章，题目非常直截了当，就叫《规划认定是可诉的具体行政行为》。该文章描述的背景中，综合执法后城乡规划部门与城管执法部门的职权标准是，建设过程中的工程（俗称“在建工程”，即领取《建设工程规划许可证》开工至领取《建设工程竣工规划验收合格证》竣工期间）出现的违法建设由城乡规划部门查处；其他违法建设（一般是指未批先建工程）由城管执法部门处理，城乡规划部门只负责违法建设的认定。根据作者的描述，实践中一般先由城管执法部门根据投诉举报或自我发现的违法建设进行立案调查，然后由城乡规划部门作出是否是违法建设以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，最后移送城管执法部门按照认定的结论进行查处。应该特别指出的是，作者的这种描述最后使用了“城管部门按照规划部门认定的结论进行查处”这样的逻辑表达，实际上是预设了要将规划认定纳入可诉范围的立场。这篇文章并不是针对某一特定案件或者特定地区的事务，而是点明了全国范围综合执法的背景，因此，“城管部门按照规划部门认定的结论进行查处”的说法就未必有广泛的事实依据，也未必符合规划部门或者城管部门的真实认知或心态。就我在规划部门工作二十年间亲历的几次反复的综合执法改革情况来看，我们肯定是没有要城管部门“按照”我们的结论来处罚的想法，也不轻易替他们做违法事实的认定，最多也就是将规划的情况做一个告知性，具体的认定和处罚还是由城管部门按照行政处罚的程序和职权来取证才能认定。这是我们主流的共识。在城管部门方面，其对争取处罚裁量权的渴望是比较强烈的。据我所知，城管综合执法部门不按政府规定以罚代法的情况都有发生，完全自觉“按照”规划部门的认定来处罚，是有疑问的。早期综合执法时，甚至出现过违法建设被城管罚款了事后，规划部门还要直接再去组织拆除该违法建设的情况。当然，我知道也有城市的城管被政府强力要求“按照”规划部门的认定意见来处罚，而且主要是拆除违法建设的，但是他们有着强烈的抵触意识，认为是给规划部门“白打工”。幸好当地政府长期强力坚持，也没有发生规划部门因为认定而当被告的情况，执法的效果还是不错的。不过这种成功的例子并不多见。一般地可以确信，如果规划部门因为帮助城管部门的执法出具规划意见而被成为被告，那么规划部门支持这种综合执法改革的意愿就会大打折扣，在具体工作中也会千方百计地避免出具这种认定意见，如果城管部门真的对这种规划意见有所依赖，尤其是可以选择性的话，其执法的主动性、积极性、有效性都必然会受到影响。所以将规划认定作为可诉行政行为来对待，其价值功能实际上是会阻碍综合执法改革的。这是一个制度设计的问题。在制度设计的时候就应当搞明白，要明确这种制度设计的价值取向。实施中对有关问题的研究和处理，也应当要符合这种制度价值的取向，而不是相反。在认定为可诉的理由分析中，作者提出的第一个方面的主要理由是，规划认定行为已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素。但是，作者在具体论述中认为，规划部门最终移送给城管执法部门的规划认定是由城乡规划部门作出的，两者是一种委托执法关系。这与我们通常所理解的综合执法存在着巨大的差异。实质性的综合执法主要是体现为根据法律规定的程序和权限确定由城管综合行政执法部门行使原本由规划部门行使的处罚权。委托执法实际上只是一种形式上的综合执法，委托执法的时候，行政处罚决定是规划行政主管机关做出的，规划部门是执法主体，诉讼主体当然也是规划部门。此时，规划认定归属或附属于规划处罚决定过程中的一个部分或者一个环节，诉与不诉的对象都是指向规划处罚决定，对规划认定而言不存在可诉或者不可诉的问题。所以，该作者以表面上看规划认定行为似乎已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素为理由来论证规划认定的可诉性，其论证基础是存在很大缺陷的，因而这是无法成立的。作者论证规划认定可诉的第二个方面的主要理由是，根据行政法原理和充分保障当事人的合法权益出发，城乡规划部门应当在收到城管执法部门移送的请求认定的材料后一定期限内告之该建筑的所有权人或施工人有关查处的基本情况，使其可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法建筑。逾期不提供上述证据的，城乡规划部门将根据审批情况依法进行认定。请注意，作者做这个理由的表达时使用了“规划部门应当”的判断，表明作者做这个理由的论述是建立在应然的推理上，而不是建立在实然的基础上，而且在其作应然推理的表达上也没有提供任何有成文规定的依据做基础，因此，我们认为这种推理是站不住脚的。事实上，规划部门收到城管执法部门对某一建筑是否是违法建设作出规划认定的请求后，常态下的做法就是直接核查调阅该建筑是否经过规划审批的资料，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等作出其是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定。这也是正确的做法。作者认为规划部门应当去向涉嫌违法建设者限期检查取证的做法，其实是错误的。如果规划部门去向涉嫌违法建设者限期检查取证，然后做出认定，那么，在整个规划处罚的执法活动或执法行为中，规划部门已经完成了调查取证、违法事实认定并对违法建设作出了处置的安排，相当于已经行使了规划处罚权的主要内容并承担了主要责任，剩下的就是草拟打印处罚决定书和送达了。难道规划部门没有能力做草拟和打印、送达处罚决定书的工作吗？难道地方政府甚至国家这样大张旗鼓、大动干戈地地综合执法仅仅就是为了草拟和打印、送达处罚决定书吗？答案毫无疑问是否定的。作者论证规划认定可诉的第三个方面的主要理由是，规划认定已经对相对人的权利义务产生了实际影响，既不必然的成为城管执法部门查处违法建设的证据，也不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分。我觉得作者做出这样的论断简直不可思议。首先，作者所说的规划认定对相对人产生了实际影响中的“实际影响”不是一个法律意义上的实际影响，而是在意定观念上的一个想象。常态下，规划部门不对涉嫌违法建设行为人进行调查取证，规划认定乃是应城管部门要求而作，作出后也是直接函送给城管部门使用，在这整个过程中不与违法建设行为人发生具有行政法律行为性质的“接触”，违法建设行为人也没有机会成为规划行政调查行为中的行政相对人，因而，法律上的“实际影响”是不存在的。如果一定要说存在实际影响，那么，也是要等到城管部门以此做出处罚决定后，才会发生所谓的“实际影响”。对于这个实际影响，就类似于刑法上的概念中“帮助犯”与“实行犯”的形态和关系，城管部门是规划处罚的“实行犯”，规划部门的认定顶多可以算是城管部门作出规划处罚的“帮助犯”。“帮助犯”自然是附属于“实行犯”的。没有“实行犯”，就不会产生“帮助犯”。有“实行犯”也不一定要有“帮助犯”。城管部门不作出处罚决定，规划部门的所谓认定就是废纸一张，是没有任何意义的。所以，法律上“独立”的规划认定既不可能产生，也不可能存在，更不可能对所谓的相对人产生实际影响。其次，规划认定是否成为城管执法部门查处违法建设的证据与其是否可诉没有关系。在对行政机关的行政诉讼中，证据是为证明行政行为的存在及状况的材料，当然不存在是否可诉的问题。这也是常识范畴内的问题。综合执法中规划处罚的调查取证问题，一般的取证如是否经过规划审批，是否占用市政公共设施，是否侵占公共用地，是否侵占文物保护范围，是否影响公共安全等等，均应是通过城管执法部门对涉嫌违法建设者的直接检查和调查工作来解决的。在行政执法的检查和调查程序中，被检查和调查者有配合及如实提供情况及资料的法定义务。只有一些比较技术性问题的认定，才会真正需要规划部门来做鉴别和认定。同时，规划部门的认定意见，在城管部门的处罚调查正当程序中，也需要将该规划认定出示给被违法建设嫌疑人，当面进行类似质证的工作，以此进行事实确认和证据固定，并将违法建设嫌疑人对此认定的意见记录在询问笔录或者调查笔录中。完成此正当程序以后，规划认定才能成为处罚的证据，也当然成为了规划处罚的证据了。对证据有证据的审查规则，但也不能由此推论出“证据行为”可以作为独立可诉的行政行为啊。再次，作者说规划认定不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分，这个是什么意思我觉得比较费解。猜测其意思是不是说，如果规划认定是城管部门行政处罚行为的组成部分，则规划认定包含在处罚行为之中，只需要将处罚行为作为诉讼对象就足够了，不需要另外考虑对规划认定行为进行诉讼了。这自然是对的，但以作者主论规划认定可诉性的文章语境中，似乎不存在特别强调此意的需要。再揣摩其意思应当是说，以规划认定不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分来反论其属于行政确认行为，从而坐实其属于可诉行政行为。应当承认，以规划部门为完整的规划执法主体的条件下，在处理规划认定—规划许可—规划处罚三者关系时，规划认定行为属于可以补办规划许可或不予许可的前提，从而成为规划处罚的前提，在此情形下，规划认定属于规划部门主动依职权进行确认的行为，确实有确定和调整当事人权利义务关系的效果，似乎可以作为独立的行政确认行为。但是，在这种条件下，该疑似的行政确认在性质上其实是规划许可或者规划处罚的事实认定，是十足的行政许可或行政处罚的准备行为，自然就不存在可诉性的问题了。而在城管部门作为规划处罚执法主体的条件下，规划认定属于依城管部门的来函“申请”而进行的确认行为，难道会有城管部门拿到规划部门的认定以后，不拿这个规划认定来作处罚决定而直接将规划认定函交给当事人，让当事人直接去找规划部门论理，或者让当事人直接拿规划认定函去法院诉规划部门的吗？作者论证规划认定可诉的第四个方面的主要理由是，规划认定行为如果不能提起行政诉讼，必然导致规划认定权利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。作者对此的解释是，法律、法规、规章及司法解释都没有对违法建设怎么样才算是能或者不能采取改正措施消除对规划实施的影响，以此确定采取限期改正罚款或者拆除没收并处罚款的制裁措施作出细致的规定，给城乡规划部门留有很大的裁量权，因此，必须对这种裁量权加以约束。我们也赞成对规划裁量权的约束，但是对规划裁量权的约束并不必然以行政诉讼为手段，更不是以对规划部门的行政诉讼为手段。我们不明白，既然是规划认定的裁量标准不够细致和统一，规划认定或裁量的专业性、技术性又较强而形成界定难的问题，城管部门作为执法主体尚且不能界定，尚且要依赖规划部门来界定，那么，起诉到法院之后法院又有什么更好的办法来解决裁量的问题呢？法院需要解决和能够解决的问题不是裁量本身，而仅仅是在公开的诉讼程序中判断规划裁量的过程是否有必要的合理程序（正当程序），是否存在不相关考虑等，以此推断规划认定的合法合理性。在常态下，管理部门的裁量都会有一定的标准和程序，违法建设也是摆在大街上收不进口袋藏不起来的，不仅个案的裁量结果要较长时间地暴露在群众雪亮的眼睛下，而且所有的裁量结果都需要持续不断地接受城管部门这个固定的消费者用户的“检验”。规划认定但有异常，城管部门断不会据以作出处罚决定的——除非事先有所串通。所以，规划裁量在公平公正性方面是有保障的。如果说要防备的话，倒是得防两家相互串通去坑当事人。即使如此，以城管部门的规划处罚作为诉讼的对象辅以将规划认定作为证据审查就也足矣。当然，如果两家相互串通再勾结当事人牟利，那就不是法院行政诉讼的事情，而是纪检监察要管的事情了。作者论证规划认定可诉的第五个方面的主要理由是，根据行政诉讼法及其司法解释的规定，规划认定符合具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准，且不在列举受案范围的排除事项之列。我们认为，以此来论断规划认定的可诉性有点武断和形而上学，脱离实际。根据我们前面的论述，可以归结为以下几点：首先是脱离了综合执法制度设计的实际要求。按照综合执法的制度设计，被集中到综合执法机关行使的规划处罚权，规划部门不得再行使。作者文中的规划认定包括了违法事实认定和相当意义上的处置方案，而事实认定和制裁措施是行政处罚的核心内容。这时候的规划部门就有点类似帮手去采购买菜的，真正做大餐吃大餐的不是你，是城管部门。你再辛苦再重要也是“下人”，是不能上正席的。正席是城管部门的。其次是脱离了行政机关职能配置的实际。如果规划处罚的事实和制裁都由规划部门“决定”了，综合执法的城管部门只剩下草拟和打印及送达处罚决定书的事情，编制人事部门是不可能允许这样来配置规划与城管的职能职权的。第三是脱离了执法工作的实际。规划部门被综合执法“剥夺”了执法权后不可能会主动去做规划认定，规划认定既然是应城管部门要求而作，作出后自然也是直接函送给城管部门。城管部门怎么可能不做出处罚决定而将规划认定拿给当事人去状告规划部门呢？第四是脱离了行政诉讼的科学性。如果城管部门拿到规划认定后做出处罚决定，当事人不服起诉到法院，再怎么要告规划部门，那规划部门顶多也只能是共同被告或者是第三人，或者将规划认定作为证据审查也就可以了，怎么能够将执法主体撇到一边去，而特意强调将帮助执法主体工作的部门作为独立的被告来诉讼呢？总而言之，在城管综合执法的条件下，不存在将规划认定作为独立的合格的行政行为的前提，此时讨论符不符合具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准，讨论在不在列举受案范围的排除事项之列的问题，是不可能得出科学正确结论的。当然，我分析该篇文章的作者可能还是因针对某个特定案件，或者因针对某个特定的规定做法，有感而发思考提炼出来的。在其构思文章针对的特定意境中，所作的论述和论断可能还是有一定合理性的。但是，将特定针对性的论述和论断推而广之，其立论基础、逻辑体系和普遍适用性就不成立了。　　附：规划认定是可诉的具体行政行为2009-06-10 14:49:13 | 来源：中国法院网 | 作者：陈国华作者单位：安徽省黄山市屯溪区人民法院http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/06/id/361261.shtml 　　《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)已于2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)同时废止。其中，《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 　　对城乡规划部门作出的责令停止建设、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处罚决定无疑是可以提起行政诉讼的具体行政行为。但问题是，早在1997年，国务院依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，在全国开展了相对集中行政处罚权试点工作。2002年，国务院为进一步推进相对集中行政处罚权工作，以国发〔2002〕17号文件授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。城市管理领域就是实行相对集中行政处罚权的重点领域，主要包括：市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理以及其他法律法规规定的全部或部分行政处罚权。至此，全国各省、自治区、直辖市的相对集中行政处罚权在本行政区域内大阔步的拉开了序幕。省、自治区、直辖市和有立法权的其他地方政府适时的制定了地方政府规章，没有立法权的地方政府也相继制定了规范性文件，明确集中行使行政处罚权的行政机关与其他有关机关之间的职责权限，完善协调配合机制。其中，在城市规划管理方面主要集中在违法建设的查处上，各地陆续成立了城市综合管理行政执法部门(以下简称“城管执法部门”)作为城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，对城乡规划部门与城管执法部门的职权也相应的进行了划分，划分标准各地不尽完全相同，其中一条标准是建设过程中的工程（俗称“在建工程”，即领取《建设工程规划许可证》开工至领取《建设工程竣工规划验收合格证》竣工期间）出现的违法建设由城乡规划部门查处，其他违法建设（一般是指未批先建工程，本文除特别说明的以外，使用违法建设一词仅指该类违法建设）由城乡规划部门移送城管执法部门处理，城乡规划部门只负责违法建设的认定。实践中，城管执法部门与城乡规划部门查处违法建设，一般先由城管执法部门根据投诉举报或自我发现的违法建设进行立案调查，然后由城乡规划部门作出是否是违法建设以及是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，最后移送城管执法部门按照认定的结论进行查处。　　那么，城乡规划部门作出的认定是否是具体行政行为，是否可以提起行政诉讼，各地法院操作不一。目前有些法院拒绝受理对规划认定提起的行政诉讼案件的主要依据不外乎以下几个方面：　　1、规划认定是城乡规划部门行使的证明行为，同公证、鉴证、鉴定等证明性行政行为一样，不是真正意义上的具体行政行为。　　2、规划认定是城乡规划部门与城管执法部门用来加强沟通、联系工作的内部公文往来，不具有可诉性。　　3、规划认定仅具有证明违法建设存在与否以及严重程度的作用，是城管执法部门查处该违法建设的一种证据，按照最高人民法院对交通事故责任认定行为的解释，同样应当将规划认定排除在可诉的事项之列。　　4、规划认定是城管执法部门查处违法建设，对违法建设进行行政处罚的组成部分，其本身并未改变当事人的权利义务关系。　　事实上，上述这些理由都是值得商榷的。笔者认为，规划认定是一种具体行政行为，理应纳入行政诉讼的受案范围。具体理由如下：　　1、规划认定行为已包含行政行为所满足的主体要素和职权要素。《城乡规划法》第十一条规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。现实工作中，也许在作出规划认定前的调查取证等方面的工作是由城乡规划监察部门进行的，但最终移送给城管执法部门的规划认定是由城乡规划部门作出的，两者是一种委托执法关系。城乡规划部门是国家行政机关，是按照《城乡规划法》赋予的职权和要求作出的行政行为，具备具体行政行为所要求的主体要素和职权要素。它与公证行为有着本质上的区别，公证机构的性质按照《公证法》第六条的规定是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。即公证机构不是行政机关，不具有行政主体资格，其公证行为是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。规划认定也不同于鉴定行为，鉴定一般是由中介机构作出，不服鉴定结论可以申请重新鉴定，也可以运用其他证据来推翻鉴定结论。　　2、行政机关内部公文往来不是绝对的不可诉，关键是要看该行政行为是不是行政主体作出的具体行政行为，对当事人的权利义务是否产生实际影响。如果两行政机关的公文往来，作出了一项具体行政行为，并对相对人的权利义务产生了实际影响，那么该公文中作出的行政行为就是可诉的具体行政行为。笔者认为，城管执法部门与城乡规划部门在对违法建设查处的程序、步骤、方式上有待于进一步研究和探讨。城乡规划部门收到城管执法部门移送的对某一建筑是否是违法建设作出规划认定的请求后，城乡规划部门直接调阅该建筑是否经过规划审批，依据城市总体规划、控制性详细规划和修建性详细规划等作出是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响的认定是不完全正确的。根据行政法原理和充分保障当事人的合法权益出发，城乡规划部门应当在收到城管执法部门移送的请求认定的材料后一定期限内告之该建筑的所有权人或施工人（以下统称所有权人）有关查处的基本情况，所有权人可以在一定期限内向规划部门提供建设工程规划许可证或所有权证等证据材料，以此来证明正在查处的建筑是合法建筑。所有权人逾期不提供上述证据的，城乡规划部门将根据审批情况依法进行认定。当然，所有权人不具有提供证据证明其建筑是合法建筑的举证义务，只是所有权人的举证权利，目的主要是避免行政机关的过失导致认定错误（如所有权人的房屋审批历史较长，规划部门由于工作疏忽或者审批机构的变更等原因造成档案不完整、丢失等情况，没有查到该建筑办理规划审批手续）。另外，规划认定关系到该建筑是否是合法财产，相对人是否是享有对该财产进行占有、使用、收益和处分的所有权人，也直接影响到该财产的存在价值和使用价值，对违法建设的规划认定一般影响到相对人较大财产的处分，甚至几十万、几百万价值，必须切实维护相对人的合法权益，充分保障相对人的知情权、参与权、表达权和监督权。因此，在对较大价值建筑依法作出认定之前，应当告知相对人有要求举行听证的权利；相对人要求听证的，城乡规划主管部门应当组织听证。　　3、虽然规划认定并未直接创设当事人的权利义务，但它对当事人此后的权利义务产生了实际影响，因为规划认定的结论基本上已经决定了城管执法部门的处罚种类。从某种程度上讲，与其说城管执法部门的行政处罚创设了当事人的权利义务，还不如说是规划认定行为对当事人的权利义务进行了确定和重大处分，所以规划认定应属于行政确认行为，自当属于可诉范围。所谓对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为主要是指尚处在形成过程当中，还未影响相对人权利义务的行为。主要表现为尚未成熟的行为、程序性的准备行为以及行政主体在行政相对人提起行政诉讼之前及时主动地收回已送达的行政处理或行政决定而使之无效的行为。有的学者将行政调解行为、行政指导行为、重复处理行为之所以不属于行政诉讼的受案范围也归咎于这一原理。尚未成熟的行为主要是指尚处于行政系统内部、行政行为的内容尚未最后确定、外部具体行政行为尚未形成的行政行为。程序性的准备行为主要表现为作出处理决定前的通知、调查、咨询等准备性的行为，它们均依附于其后续性的决定行为，本身缺乏独立性，对公民、法人或其他组织的权利义务不能单独产生影响。法律对权利义务不产生实际影响的行为排除在可诉范围之内，主要是因为对于未产生实际影响的行为，其内容尚未最后确定，法院无从对其进行合法性审查。倘若允许法院对这类行为进行司法审查，难免会造成法院过早地介入行政程序，影响行政权力的行使。判断一个行政行为是否实际影响到了相对人的权利义务，其中一个重要标准就是要看其是否有后续行为。一般而言，后续行为往往会对相对人的权利义务产生实际影响，而前期的准备行为则要依附于后续行为，不能单独地影响相对人的权利义务，如果它能单独影响，就不是准备行为，而是可诉的行政行为。最高人民法院、公安部于1992年作出的道路交通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围的规定，经过不断实践，已经有越来越多的专家学者和我们的法院认为道路交通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围的解释并不十分正确、妥当。当前有些地方的法院已经受理对道路交通事故责任认定行为的起诉了。通过以上分析，我们认为规划认定已经对相对人的权利义务产生了实际影响，既不必然的成为城管执法部门查处违法建设的证据，也不是城管执法部门作出行政处罚行为的组成部分。　　4、规划认定符合行政诉讼受案范围的确定标准。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼受案范围的确定标准包括具体行政行为的行为标准和人身权、财产权的权利标准。规划认定行为完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条第八项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第1款的规定。因此，规划认定属于行政诉讼的受案范围有法有据。　　5、根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定，规划认定行为并不在列举的排除事项之列。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第2款规定了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6项行为，据此，凡涉及公民、法人或其他组织人身权、财产权的具体行政行为，只要不属于列举的排除事项之列，均属于行政诉讼受案范围，人民法院均应受理。　　6、规划认定行为如果不能提起行政诉讼，必然导致规划认定权利的滥用，相对人的合法权益将得不到切实的保护。《城乡规划法》对违法建设的处理先是要停止建设，然后采取不同的处理方式，要么是限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；要么是限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。采取这两种不同处理方式的标准是看该违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。如果能够采取改正措施消除对规划实施影响的，采取前一种方式，如果不能采取改正措施消除对规划实施影响的，采取后一种方式。那么，什么样的违法建设才算是不能采取改正措施消除对规划实施的影响呢？法律、行政法规、部门规章及其司法解释都没有进行规定。因此，笔者认为，对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设，即是由客观事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少有自由裁量的余地，它是羁束行政行为。对已经认定的违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，因其没有统一标准，其专业性、技术性又较强，存在界定难的问题，认定机关自由裁量权比较大，是裁量行政行为，而认定的结果直接关系到相对人的权利义务，比如说征地拆迁是否给予补偿或足额补偿。纵观《城乡规划法》实施前实行的《城市规划法》，《城市规划法》第四十条规定了作出两种不同处理方式的标准是“是否严重影响城市规划”（《城乡规划法》规定的两种处理方式与《城市规划法》规定的两种处理方式是有一定区别的）。对“严重影响城市规划”标准的界定，建设部于2002年8月30日发布了《城市规划强制性内容暂行规定》，对强制性内容的具体含义进行了解释，并明确规定：违反城市规划强制性内容进行建设的，应当按照严重影响城市规划的行为，依法进行查处。各地结合实际，以地方性法规或其他规范性文件的形式规定了具体的界定标准。司法机关在审判实践中，对这一问题也作了一些规定。最高人民法院行政审判庭关于对《城市规划法》第四十条如何适用的答复中指出：违反城市规划的行为人及其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违法行为的性质和后果来确定，违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。虽然《城市规划法》已经废止，在没有新的法律法规对是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行解释之前，城乡规划部门在实践中可以参考上述规定进行认定。同时，我们也必须看到，尽管建设部和最高人民法院行政审判庭对“严重影响城市规划”的标准进行了解释，但这种解释还是无法解决界定难的问题，这就给城乡规划部门留有很大的裁量权，如果这种权利得不到约束，依据这种权利作出的行政行为得不到救济，势必会导致规划行政权利的滥用，与促进依法行政，加强社会主义民主与法治建设的要求背道而驰。　　因此，我们可以得出结论：城乡规划主管部门作出的违法建设认定行为，包括是否是违法建设的认定以及是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定，都属于可诉的具体行政行为。

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刘家海：也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题

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