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文：朱祖飞 童平宇律师新文《正因责任自负，所以不是株连》，写的文采不凡，理论深入，彰显出律师界翘楚的大家风范，看后不得不令人击掌叫好。经阅读后发现，我之所以与童律师观点不同，一是小前提认识有别，二是背后理论体系的裂痕。 所谓的小前提认识有别，在于如何理解童律师原文的如下这句话，“一般属于官僚主义、受蒙蔽的过失，倒不必以刑罚制裁。但是追究行政责任，进行纪律处分，或引咎自请处分，那是题中应有之义”。对于这句话的理解，童律师认为，祖飞在文章中提到的“在‘贡举非其人’的罪责中，如果重用、提拔腐败分子的官员主观上违反注意义务的，受到处理也是应该的，依照责任的过错责任的大小承担相应的责任，这与自己行为责任原则相符”，这一观点，和童律师自己在文章中所表达的完全一致。 当时，我在阅读童律师原文时，感觉还是有所区别的，我所谓的“违反注意义务”，是指“违反了注意义务的相关规则”，重点在于“相关规则（即规范性依据）”，这从文章前后的语境中可以得出这一结论。从反对解释的角度分析，如果没有“违反了注意义务的相关规则”，即使被重用者系贪官，行为人就不应当承担行政责任。 如果没有相关规则作为依据，行为人的行为就难免盲目而行，前景难料，与依法治国目的不符，与自由价值不符。所以我认为，既然行为人违背了相关规则，即使被重用者不是贪官，也应当受到处理。既然有规则作为处罚依据，依法处理，是妥当的。 我理解童律师这句话时，还有着如下的感觉，也就是行为人勤勤恳恳，中规中矩，没有违反了相关规则。但是，由于贪官的腐败行为隐蔽极深，无法发现，导致贪官被重用，后来贪官落网，行为人还是要承担行政责任。这样问题就来了，为什么在这种情形下行为人也要承担行政责任，正当性依据何在？如果缺乏正当性依据，客观归责，一损俱损，这难道不是株连吗？或许有人认为，如果事先制定这样的规则，不就是有了依据吗？问题就在于，这样规定的缺乏正当性的理由，这也是我所强调的“正当性依据”的原因所在。 童律师指出：“祖飞非常赞赏的欧美民主国家，也时见部属犯事，上官 ‘谢罪’甚至辞职的例子，很正常”。我倒认为，他们“谢罪”具体原因为何？到底是任命责任，还是事后的监督不力责任？到底是规范责任，还是道义上的愧疚？难以一概而论。所以我们不能将其作限缩性解释，与我们文章讨论主题的责任等同化。 另外，我想补充说明一下，如果民主投票也有相关的注意规则，投票人违背注意规则，还是要承担后果的，如投票无效等等。当然，这种责任不是职务上的责任。故童律师认为本人文章前后抵牾，我还是不大赞同。 至于背后的理论体系的裂痕。主要体现为，如何看待制度本身的价值问题，为此我的原文前后就此出现大转折。 人为主体，是因为有自由意志。所以马克思说：法律是人民自由的圣经。对于自由意志到底是否可以认识呢？成为哲学历史上一桩公案，如果自由意志可以认识，那么无论自然、社会还是人类自己就统统服从自然规律，一切事物都可以得到合理的说明。因此，人与自然万物没有什么区别，一样服从于共同的自然规律，他不过是一架更精密更复杂的机器而已，例如18世纪法国哲学家拉美特利的一本小书就叫做《人是机器》。结果，当哲学家们把科学理性贯彻于人类知识的所有领域的时候，不仅自由而且人本身的价值和尊严都成了问题（见赵志伟《西方哲学十五讲》P293页）。站在唯理论的角度看，自由失落了。 康德为了解决休谟的难题，在认识论上提出了“哥白尼式革命”的理论，终于一揽子解决了认识论上难题。在这种观点之下，物自体是无法认识，而自由意志属于物自体，自由意志也是不可认识的。既然自由意志是不可认识的，那么自由也就没有失落了，属于主体的自主行为。于是自由又在哲学理论上得到完满的解决。 正是“自由意志”无法认识，所以我们才可以理解，信誓旦旦的婚姻是如此的不堪一击；正是“自由意志”无法认识，所以我们才可以理解，岳不群之类的是那样的前后有别；正是“自由意志”无法认识，所以我们才可以理解，药家鑫从一个优秀学生突然变成了杀人犯；正是“自由意志”无法认识，所以我们才可以理解，无数的优秀党员堕落腐化。正是“自由意志”无法认识，对于官员的任命，前期的考察是靠不住的，要防止官员的腐败，主要在于任命之后的权力制衡。所以，我的原文从责任自负的论述开始，最终却提出：“人性难以预料，治理国家，靠人不如靠遏制权力的制度”的观点。 童律师提出：“我们现在不是把对康生的失察和重用，主要归咎于毛泽东同志吗？这是完全公平合理的”。当然，毛泽东当时没有偏私，没有违背规则，我认为将行政责任归咎于他，是违背法则的，是强人所难的。由于当年我们不是民主法治国家，在制度无望的情况下，才对领导人寄予“超人般”的期盼和要求，把一切的好事和坏事都要求他一个人背负，这样评价显然不是法治的评价，而是人治的评价。 为了更好地把自己的想法说清楚，写下这篇浅议文章，欢迎童律师及大家批评指正。 写于2011年5月23日 |
