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为了便于对《刑法》分则进行系统研究，笔者近期拟先针对第三章各个罪名的定罪量刑撰写有关文章，并准备汇集成册出版。书名暂定为《破坏经济秩序犯罪研究》或《破坏经济秩序罪详解》，希望广大同仁对书名以及拙作提出宝贵意见。
一、基本概念
生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，即明知生产、销售的是假药，具有危害他人生命健康的危险，却希望或者放任这种危害结果的发生的心理状态。本罪侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。客观方面表现为生产、销售假药的行为，生产假药表现为采集、收集、制造、加工假药等一系列的活动，销售假药则是指向他人有偿提供假药的行为。
二、司法认定需要注意的几个问题
（一）假药 本罪所称假药，是指依照《药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第48条规定，具有下列情形之一的为假药，（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 根据最高人民检察院、公安部2008年颁布的《刑事案件立案标准（一）》规定，销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）含有超标准的有毒有害物质的；（2）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（3）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（4）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；（5）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。该立案追诉标准是根据《刑法》规定“足以严重危害人体健康”是构成本罪的前提条件而制定的， 但2011年全国人大常委会颁布的《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”这一前提条件，故虽然该立案标准并没有失效，同《药品管理法》规定相冲突的部分应区别对待。 假药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 （二）生产、销售行为 法律没有对本罪的生产、销售行为作出具体解释，一般认为，所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程，包括原料的采集、收集、配制以及加工、制造等各个环节的行为。根据有关司法解释以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为生产假药的行为：（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。 所谓销售是一般指对人有偿提供商品的行为。根据有关司法解释，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为销售假药的行为。 （三）构成本罪共犯的情形 明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（4）提供广告宣传等帮助行为的。 （四）酌情从重处罚的情形 生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（1）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（2）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（3）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（4）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（5）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（6）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（7）其他应当酌情从重处罚的情形。 （五）同时构成其他犯罪的处理 根据有关司法解释，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 三、不能认定为假药或者犯罪的情形
根据《刑法》第141条规定，只要生产、销售假药就构成生产、销售假药罪。需要注意的是《药品管理法》对什么是假药做了明确规定，不具备该规定所列情形的不能认定为假药。根据有关司法解释，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 四、容易混淆的主要罪名
（一）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪 这两种罪名所侵害的客体都是国家药品监管秩序和人的生命健康权利，行为方式都是生产、销售不合格的药品。其主要区别就在于，前者生产、销售的是假药。比如山西郴州州“郭某等人生产、销售假药案”，郭某自己涉及配方进行勾兑配置，杜撰出甲立康系列药品进行包装，销售给郴州市的一名药商，上述“药品”被郴州市食品药品监督管理局依法查扣，经鉴定均系假药，郭某被人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑1年4个月，并处罚金10万元。而生产、销售劣药罪生产、销售的是劣药，根据《药品管理法》规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：未标明有效期或者更改有效期的；不注明或者更改生产批号的；超过有效期的；直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；其他不符合药品标准规定的。这两种罪的另外一个重要区别是，前者只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪；而后者须达到对人体健康造成严重危害的结果。 （二）生产、销售假药罪与生产销售伪劣产品罪 |
