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摘要：法律多元理论的引进，打破了过往以国家法为中心进行研究的桎梏。理论研究可以动态的、多维度的把握国家法之外的法律形态，从不同的角度来审视中国的法律体系。习惯法基于其自身的独特优势，具有天然的自发性和认同感，应当对其进行合理的含义确定和身份正名，充分发挥习惯法的辅助作用和价值，与国家法形成良性的二元互动关系。通过探究习惯法的内涵及其存在价值，一方面廓清习惯法的定义和身份，另一方面剖析习惯法对国家法的辅助作用。运用这样的逻辑推理思路和理论概括，提高习惯法在整个渊源体系中的角色地位和作用效应。 关键词：习惯法；身份认可；二元关系；辅助作用 按照我国长期以来的观点，法只出于国家，是统治阶级的意志体现，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系。其实，这明显是一种国家法律一元论的代言，以国家认可和承认这一单一标准，作为定义什么样的规范可以称之为法律，强行垄断了国家法律形态的市场。而近年来，不少学者受到法律多元主义的影响，开始对过去以国家为中心的单一视角和向度进行比较批判和创新发散，认为不能只限于从国家法角度的立场去研究问题，还应该从更宽广的视野来探讨。在此背景下，我们应该考量习惯法这种特殊的法律形态以及其对国家法的辅助作用，厘清习惯法和国家法的内涵和关系，只有这样才可以真正阐明法律发展的推动力量和法律变迁中习惯法所产生的作用，从而为法治的建设和法律体系的完善提供参考。 一、习惯法的含义确定及身份认可 （一）习惯法的含义解释 关于习惯法概念确立的问题，学界对此有很大的纷争。《中国大百科全书·法学》对“习惯法”是这样界定和诠释的：“习惯法是指由国家机器这种权威认可和凭借强制力保障实施的习惯。……并且，在国家正式产生和确立之前的原始习惯并不被认为是具有法的性质。”[1](P87)孙国华教授认为：“习惯法是经过国家认可和规定，并赋予其国家权威和强制力的完全意义上的法。”[2](P41)高其才教授认为：“大部分习惯法则的实施和遵守是靠某些社会组织、社会权威而保障的。所以，习惯法是单独自立于国家法之外，凭借某些社会权威人士和社会组织保证运行，具有一定的强制性和约束力的行为规范的总和。”[3](P3-4) 《牛津法律大辞典》的解读：“当一些习惯、惯例或者人们生活生产、市场交易中通行的做法在相当一部分领域和地区已经被普遍遵守和确定，并由人们的内心真诚公认，被赋予局域法律约束力而加以服从，这种法律形式就被称为习惯法。”[4](P236)梁治平教授认为的习惯法：“是指在一定范围和领域内由于历史传统或内心默契约定等因素形成的，存在于这种约束主体的自身行为或内心心理之外并伴随有一定外在强制力和约束力的、以主体的外在行为和内心心理模式所反映，并表现出来的行为规范。”[5](P120)另外，约翰·奥斯丁很早就提出习惯法上升为法律的途径，只是他认为只有当习惯被法官所承认或者审判中被适用，它就变成了法律。他指出，“直到立法者或者法官把习惯这种形态打上具有法律特征的烙印，则习惯就仅仅是一种人们普遍信仰的无形实在道德。……习惯只有在被法院的法官适用之时才转化为实在法，并且当法官的决定是经由国家的权力强制实施得时候。但是它在被法官采用并且被披上法律上认可的外衣之前，它仅仅是实在道德。”[6](P37) 实际上，习惯法的确立不是必须要经过国家机器的检验和认可，当习惯尚未上升为法律时，并不能说它没有获得必须被承认为法律的那些必要特征，而是这种习惯还没有达到集体意识的至高点，它还没有被社会公众推到统治意识的地位。笔者认为，习惯法是指在一定的区域和范围内，人们基于传统的历史习惯或风俗约定，形成互相默契遵守的行为规范和社会心理，并且在这种土壤和模式下滋养出来的习惯法内化于人们的规范信仰和社会服从。 （二）习惯法的身份认可 回顾我国古代的制定法，在君主专制国家政体下用统一的法律体现统治权威和秩序维护。但是，古代国家的制定法还是仅限于刑法和官僚法，真正民间的秩序还是靠人们长期形成的习惯、风俗来维持的。正如哈耶克的自生自发的规则指出：“一个人之所以获得个体的成功，……真实原因是因为他的思维和行动生来就受着这样一种传统的并被人们契约形成的规则的调整，这种规则是人们世世代代长期积累的经验的产物。”[7](P458)有些学者认为，我国古代是不存在法治传统的，其社会秩序是靠礼法制度来维系的。笔者认为，这种说法反而证明中国是具有悠久法律历史传统的，而这也足以印证我国习惯法地位早已确立。因为礼法在某种意义上是人们长期以来形成的共识和公意，逐渐在生产生活中人们自发协议而确定的习惯或风俗，并且是立法的依据和参照。 习惯法所依赖的是整个社会的集体意识而显示出的向心力和凝聚力，因而它更具根本影响，在人们心中占更高地位。利用习惯法天然的亲民属性和便利的社会调动性，调动资源和维护秩序，灵活的解决国家法触角达不到的领域和地区，平缓和恰当的解决纠纷，尤其存在于少数民族和偏远地区的司法问题。另外，习惯法一直在扬弃的过程中对自身加以完善和重构，它既作为一种先天存在的前提，约束着人们内心心理和行为的方式，同时又在人们长期不断变化的生活实践过程中不断融合和吸收新的内容，从而形成面目一新的习惯法。所以，一旦习惯法的地位被认可和确定，它更会具有无与伦比的价值，在国家法为统一指导的协调下，充分发挥习惯法的补充作用，建设更加符合国情的法律体系。 二、习惯法与国家法的二元整合关系 |
