|
一是增强先行修正和买家前置制度与我国产业发展战略的协调。商务部是否批准申报方先行修正的合并方案以及资产剥离出售协议、批准后所附加的结构性和行为性限制条件都会对我国产业及经济发展产生重要影响。所以，未来先行修正和买家前置制度的适用应不断与我国产业政策相协调，发挥经营者集中救济制度所涉及的国家产业政策在优化资源配置、推动产业结构升级中的积极作用。二是加强商务部与产业管制部门之间的协调。先行修正和买家前置制度的完善需要商务部推进与产业管制部门的合作，完善反垄断执法机构与产业管制部门之间的渠道沟通机制。强化在先行修正和买家前置反垄断审查过程中，执法机构与产业管制部门之间及时传递信息以及协商沟通，从而提高我国先行修正和买家前置制度反垄断执法的效率，使先行修正和买家前置的制度安排符合我国产业经济发展的预期。 2.完善第三方协调机制。 一是完善第三方民主表达机制。商务部在对合并当事人提出的先行修正方案和寻找适格买家订立的资产剥离出售协议审查过程中，应当广泛征求相关政府部门、行业协会和下游客户的意见。向利益第三方发放调查问卷，召开座谈会，开展实地调研。同时应当聘请独立的第三方咨询机构对某项集中的竞争问题进行定量分析，以审核申报方提交的修正方案和资产剥离出售协议中载明资料的真实性、完整性和准确性。二是完善第三方利益实现机制。反垄断执法机构对先行修正方案和资产剥离出售协议中涉及的重大事项应当向社会披露。在公示期内，任何利益第三人均可对先行修正方案和资产剥离出售协议中载明的事项、附加限制性条件批准经营者集中案件适用的程序、审查决定等向反垄断执法机构提交书面意见。商务部应当对第三方提出的异议以及提交的证据予以核实，对于有争议的证据应当听取申报方的意见。通过建立“公众参与模式”，激发利益相关人的公共权利意识，[13](p109)推进反垄断场域的民众有效参与、公平代表，从而构建合并救济领域的利益表达、协商平台。 3.完善跨境管辖协调机制。 一是建立一套统一的合并救济案件管辖规则，构建具有共通性的反垄断法执法正当程序。在不损害执行国国内法的前提下，坚持透明原则、有效性原则，提高企业合并审查程序的效率，实现各国反垄断执法机构之间的低成本协调。细化反垄断执法机构行使程序管辖权的规则，对各国反垄断执法机构管辖企业跨境合并案件冲突的解决，可以以更有利于增进消费者福利为冲突解决规则。二是加强反垄断执法机构之间的双边合作，建立类似于ICN（internationalcompetition network）的反垄断国际交流合作平台，进而培育先行修正和买家前置制度的国际执法合作共识。通过各国反垄断执法机构之间签订合作协议，加强反垄断执法机构之间的磋商、证据搜集方面的互惠合作、相互通报情况、提供信息援助，监督全球范围内的资产剥离，协调跨境救济。 4.完善域外适用协调机制。 一是健全区域性反垄断执法协作机制。对于大型跨国公司之间的合并行为，建立由具有相关利益诉求的国家和地区联合救济机制。增强先行修正和买家前置制度跨境适用的协调性，从而保证先行修正和买家前置制度的域外实施效果。二是完善域外合并救济反垄断审查多边协作机制。各国可以完善跨境并购适用协调方式，例如通告、协商、互助、消极礼让（Negativecomity）以及积极礼让（Positive comity）。[14](p131-136)在先行修正和买家前置制度的跨境适用中，各国都应当考虑他国的合法权益。当合并救济案件涉及一国主权或由该国采取救济措施时，其他国家的先行修正和买家前置制度不能重叠适用。此举旨在加强适用先行修正和买家前置制度的执法信息共享以及执法程序的协调，提高反垄断域外执法效率。 注释： ①反垄断意义上的企业合并采用广义上的经营控制型合并，我国《反垄断法》使用的术语为“经营者集中”。 ②我国称之为“经营者集中附条件批准”或“经营者集中救济”。 ③《规定》第五条规定：“商务部应及时提出集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果并说明理由，申报方可以据此提出限制性条件建议。”第六条则规定商务部提出集中具有或可能具有排除、限制竞争效果之前，申报方也可以提出附条件建议。第十四条明确提出：“在下列情形下，商务部可以要求剥离义务人在集中实施之前寻找买方并签订出售协议：（一）剥离之前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险；（二）买方的身份对剥离业务能否恢复市场竞争具有决定性影响；（三）第三方对剥离业务主张权利。” ④数据来源：宁宣凤，尹冉冉，等.解读《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》[EB/OL]. 。有学者认为，结构性条件与行为性条件的分类方式具有相对性。在具体案件中，有时候两者难以进行精确的区分，部分案件的限制性条件便兼具结构性和行为性特征。参见韩伟.经营者集中附加限制性条件法律制度研究.2012。笔者认为，联合技术VS古德里奇案、嘉能可VS斯特拉塔案就属于非纯粹的附加结构性条件类型，因为其也含有行为性条件。 ⑤根据我国《反垄断法》的规定，对于商务部做出的经营者集中的审查决定，必须适用复议前置程序。对于商务部做出的其他决定，则与普通行政行为相同，复议与诉讼是选择关系。 作者简介：胡元聪（1974—），男，西南政法大学经济法学院教授、博士生导师、法学博士；税梦娇（1989—），女，西南政法大学经济法学院硕士研究生。 基金项目：国家社会科学基金项目“合并救济中限制性条件的匹配性研究”（13CFX064）。 参考文献： [1][美]赫伯特·霍温坎普.反垄断事业：原理与执行[M].吴绪亮，等，译.大连：东北财经大学出版社，2011. [2]韩伟.经营者集中附加限制性条件法律制度研究[D].北京：中国社会科学院，2012. [3]ICN Merger Working Group. Merger Remedies ReviewProject[R].report for the fourth ICN annual conference,Bonn,Germany,june,2005. [4]叶军.先行修正和买家前置规则比较研究[J].中外法学，2015，(1). [5]单飞跃，卢代富.需要国家干预经济法视域的解读[M].北京：法律出版社，2005. [6]韩立余.经营者集中救济制度[M].北京：高等教育出版社，2011. [7]宁宣凤，尹冉冉，等.解读《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》[EB/OL]. html，2015-1-13. [8]李俊峰.全球平行审查背景下的中国经营者集中救济[J].当代法学，2015，(2). [9]Jeremy J. Calsyn and Patrick R. Bock. MergerControl Remedies: A More Flexible Administration?[J].Antitrust,2010,(3). [10]LoganM. Breed and David J. Michnal. Merger Remedies: The DOJ’s New Guide to OldDifferences with the FTC[J].Antitrust,2005,(2). [11]张倩.重大行政决策法治化路径探究[J].湖北社会科学，2016，(1). [12]韩伟.经营者集中附条件批准案件中仲裁机制的适用[A].中国仲裁法学研究会2015年年会暨第八届中国仲裁与司法论坛论文集[C].北京：中国仲裁法学研究会，2015. [13]王锡锌.行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架[J].清华法学，2009，(2). [14]胡峰.跨境并购政策协调——欧盟经验、嬗变趋势与中国的选择[M].上海：上海交通大学出版社，2007. |
