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一是要建立中立机构定量分析机制。反垄断执法机构可以聘请具有专业定量分析竞争因素知识的人才，组成独立的针对先行修正方案以及资产剥离出售协议的市场风险测试机构，协助反垄断执法机构分析相关商品市场和相关地域市场。二是要完善合并市场预测机制。由中立机构通过综合性的预期性分析，借助经济学工具分析所获取的相关数据，做假定资产组合测试（SNNIP）。匹配不同形态、规模大小的资产，结合特定行业、特定买家、特定地域、需求者群体。科学地测试出何种方式的资产组合最有利于待剥离资产在未来相关市场中的存活以及有效参与竞争，保障资产活力，增进市场预期。 2.完善协助经营机制。 一是在涉及市场准入许可的管制行业，通过执法机构适度干预，确立一系列框架性协议，加强买方的购买力、促进市场进入。政府可以允许建立专业协会作为政府和当事人之间的桥梁，提供潜在进入者的信息，分享最接近市场的剥离资产业务信息。由执法机构协助出售方与购买方的合作，保障购买方的成功运营。二是加强反垄断执法机构在整个资产剥离过渡期的适度协助。通过信息传导机制和公共产品供给机制，由反垄断执法机构适度协助买方经营，充分发挥适用先行修正和买家前置制度时反垄断执法机构对合并公平性的保障。平衡购买方和剥离义务人之间的利益，既不损害剥离义务人的利益，又能协助买方顺利进入市场。 3.完善风险评估机制。 一是完善综合评估机制，增强风险评估的全面性。如在嘉能可案中，由反垄断执法机构综合及全面地分析嘉能可先行修正方案和资产出售协议中的竞争相关因素：对嘉能可供应、销售的依赖程度、相关业务市场进入分析、市场份额界定，综合评估原材料、技术改造成本、销售渠道、开发能力、客户关系等。在产业内部安排独立运营应当具备的业务单元，维持嘉能可剥离救济后资产独立经营运转的能力，降低其资产剥离失败的风险。二是完善专家评估机制，增强风险评估的专业性。对于中立机构内部存在重大意见分歧或者利益关系重大的合并救济案件，将中立机构的市场测试结果反馈给风险测试专家进行评估。进一步评估合并交易是否会增加采购风险、价格风险、资产组合风险，重点评估剥离业务的范围和有效性、剥离业务的竞争性、可销售性、剥离业务买方的适格性、下游客户对剥离方案的态度等，增强当事方先行修正的合并交易方案以及剥离义务人寻找适格买家签署资产出售协议的可行性。 4.完善替代方案机制。 一是建立时限控制机制。商务部可以对当事方先行修正合并交易内容以及剥离义务人寻找适格买家签署资产出售协议，根据合并救济案件的影响大小、修正方案和寻求适格买家的难易程度等不同集中案件的具体情况，制定不同的时限。避免过长的时限或剥离义务人故意拖延导致过渡期内待剥离资产贬损风险，[9](p15-19)保障申报方先行修正的合并方案及时可行。二是完善替代性资产剥离方案。替代性资产剥离方案作为一种预警方案，是美国联邦贸易委员会、美国司法部、欧盟委员会实践中采用的有利于风险防控的替代性救济机制。[10](p37-42)即当剥离义务人难以寻求到适格买家签订资产出售协议时，执法机构为了有效减少或者消除反竞争效果，保证资产剥离成功实施，选择剥离部分优质资产激励合并企业协作剥离，通过产权制度安排增强资产的可售性，降低拟剥离业务的存活风险，提高合并企业的经济绩效。 （二）完善我国先行修正和买家前置制度执法救济机制。 1.完善和解裁决机制。 一是完善和解协商机制。未来适用先行修正和买家前置制度时，应当允许申报方与商务部在合并交易救济承诺方案达成双方满意和解结果基础上进行裁决，从而增强商务部适用先行修正和买家前置做出的审查决定具有社会可接受性。二是健全和解裁决强制执行机制。通过和解裁决方式解决反竞争问题，旨在加强企业合并救济争端解决途径的多元化、合理化。因此，在适用先行修正和买家前置制度过程中，对于当事人与反垄断执法机构和解协商的争端解决方案，可以赋予其强制执行力，从而既保障和解过程的正当性、和解结果的权威性，也可以提高反垄断执法效率，减少反垄断执法成本。 2.完善行政复议救济机制。 一是取消行政复议前置程序。冗长的复议前置程序不利于资产市场价值的保值，容易使之在较短时间内贬值或者损害零售产业的发展。因此，面对资产或业务剥离难以有效实施的案件适用先行修正和买家前置法律制度时，若合并当事人对反垄断执法机构的最终审查决定不服，未来应当允许其直接提起行政诉讼，而不以商务部做出复议决定为前提。从而将行政决策纳入司法审查的空间，这对于规制政府的行政决策权具有积极意义。[11](p159)二是完善复审救济机制。商务部在对相关市场进行界定时，做出竞争分析所依据的市场环境瞬息万变。当适用先行修正和买家前置制度做出的审查决定已经不能适应市场的变化发展时，则应当赋予当事人对于所附加的限制性条件申请变更或解除权，从而提高我国先行修正和买家前置制度反垄断执法的公平性，保障附加限制性条件案件当事人的合法权益。 3.完善仲裁救济机制。 一是完善快轨仲裁机制。即反垄断执法机构在做出附条件批准经营者集中的审查决定时，可以根据当事人适用仲裁机制解决争端的意愿，设置平衡各方当事人权益的仲裁条款，并由合并当事人签订仲裁协议。当合并当事人之间对批准经营者集中所附条件发生执行争议时，可以通过快轨仲裁程序解决合并纠纷。[12]凭借此种将私人实施与公共实施相结合的快轨仲裁机制，既能减少反垄断公共执法成本，也能破解我国行政控制型执法模式下执法机构做出的不公正审查决定，以此探寻先行修正和买家前置制度反垄断执法的法治化路径。二是建立专业化仲裁机构。由于当事方先行修正提交的合并交易救济承诺方案专业性强，不仅需要进行实地调研，还需要了解市场结构状况、行业特征、未来发展前景等信息。因此，必须建立符合审查专业性要求的仲裁机构，对市场集中度、价格上涨预测等竞争问题进行定量分析，并能独立判断某项集中可能产生的排除、限制竞争效果，以及交易双方修正后提交的最终救济方案是否能避免对市场竞争产生的不利影响等。 （三）完善我国先行修正和买家前置制度执法协调机制。 1.完善产业协调机制。 |
