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对于“证据不足”应做无罪处理的法律依据体现在《刑事诉讼法》第一百九十五条 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”本条的规定非常明确、简单、直接、无疑、确定。因此，不能笼统地适用“事实不清、证据不足”做为发回重审的理由，否则，发回重审制度与疑罪从无产生了冲突。 具体地说，事实不清，是指公诉机关对被告人的指控有证据证明构成犯罪，但具体案情没有查清，从而可能影响到正确量刑。也就是说，事实不清，不影响定罪问题，只是为了客观全面的查清事实，需要发回重审从而准确定罪量刑。刑事诉讼法二百二十五条规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但认真地考量两个法条之间的关系，实际上是存在冲突的。 对于证据不足，笔者认为，是因公诉机关指控被告人构成犯罪的证据不足，即，定罪的证据不足。所以《刑事诉讼法》第一百九十五条才明确规定 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”不能认定被告人有罪，当然对应的就是无罪判决，在此情况下不能发回重审。 不解决两个法条之间的冲突，会影响到司法效率与公正。实践中，发回重审的案件，二审法院往往会有“内部指导函”来提示或指示下级法院如何处理，但一审法院未必会接受指导，甚至导致两级法院“对着干”：你说你的，我判我的；你辩你的，我判我的，总之，权力在我手上，我怎么判，那都是我的。再加上喊了几年的司法改革，但在最终核心的问题上仍没有落实：错案难追责，这不仍然导致了形式主义嘛？但是，这种矛盾的直接受害者是被告人，所以，发回重审多数导致诉讼时限过长，不利于效率与公平的实现。而被告人将为制度的缺陷承受超期羁押。而间接的受害者是谁？代理或辩护案件的律师：规则在内部打破，律师维权难以起到及时影响案件判决的效果和效率，路漫漫兮。 最后，在“证据不足”情况下发回重审，一审法院会继续面临各方面的压力。如地方警检机关的干扰，作为侦控机关，希望所侦办控诉的案件最终能获得法院的支持，作出有罪判决，否则将涉及错案追究及国家赔偿问题。以陈满案、呼格吉勒图案为代表，近年平反的冤案证明了一个问题， 利用发回重审制度并未实现“公正裁判”。有些时候，却沦为了二审法院不直接改判而是推脱责任的理由。此类案件共同证明着一个问题：（无罪）事实清楚，证据不足，本应依“证据不足”判决指控的犯罪不能成立，但却十余年甚至二十余年才得到平反。 迟到的是正义，但太迟的正义，也会变质的。人都死了，他们的父母都面临死亡了，垂垂老矣之年，给予一个疑罪从无的判决，这样的判决书里写的都是正义之词，但实际效果上来说，能起到正义的感召力吗？ 不会的。效率与公正才是正义的本性价值。 正因如此，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见（法发〔2016 〕18 号）》作为贯彻证据裁判要求的最新司法文件，再次成为“证据不足应做无罪判决”的法律依据，即：没有证据不能认定案件事实，作出有罪判决，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无的原则依法作出无罪判决。 根据以上的分析，根据“疑罪从无”、“无罪推定”的刑事司法原则和有关法律规定，如果二审认为指控犯罪的证据不足的，应直接改判无罪，不应发回重审，并且，两高三部出台的规定也明确了证据裁判的具体要求，故应取消“证据不足”这一发回重审的理由。 |
