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一、问题的提出 吴思的《潜规则》一书，以及他在该书创造的潜规则、合法伤害权等概念风靡中国已有经年。如果我们以吴思的这些概念、术语重新解读中国历史史实，当下中国现实，枯燥的烦人的历史的确就转变为鲜活、有趣的故事，而且对中国传统文化、权力者、普通百姓之间的关系有了与众不同的理解；不仅仅对历史故事的解读如此，而且它也延伸到了日常生活之中，比如说职场潜规则、为人处事潜规则、娱乐圈潜规则等书与概念也跟着风行起来。一个大有整个传统中国都处于潜规则统治之下，华夏之子孙们一直都生活在水生火热之中的观点好像已浮出水面，我们对古人们就只剩下批评与职责了。与西方社会处在法律、法治治理之下，公民享有的财产权、自由权、平等权等相比较而言就越发凸出了，我们既尴尬，却又不知所措。 出现这种情况的一个重要原因，在笔者看来，就是他们只对历史史实所隐藏的所谓潜规则做了一个破题的事，还没有进一步立论，更不要说具体论证了。而且，这种只破题不立论、论证的思维方式，也不是从吴思开始的，而是从借鉴西方的坚船利炮开始，途经对中国传统政治制度的批判，再到鲁迅等人的中国国民性挞斥，再到柏杨《丑陋的中国人》对国民性的赤裸裸的揭露[1]，最后达致吴思的《潜规则》描绘[2]。 当然，无论是在中国面对国家、民族危机时的反思，还是处于当下的反思都是有益的，而且还应该成为一种经常性行为——是一个国家、民族保持活力的基本行为方式。但是，他们的这些思考大致都是一些“零敲碎打”的行为，只是提供了一种观察中国传统社会的一扇窗，而不是一个制度性的思考——这不是批评，因为它仅仅只是一点后来者的构建性总结，希望能够引起一种整体的、有力的反思，以完成接踵而来的立论与论证，另外还因为吴思的这种对历史的解读属于业余的范围的行为（根据其自己的表述），而不是一种学术性的思考与论证[3]。 因此，笔者利用《潜规则》一书所提供的“故事”与框架，做一个制度性的解读，具体来说，就是以现代宪政制度的基本框架分析潜规则，从而为中国当下走出潜规则的统治，以让位于正式规则治理社会，实现中国的法制、法治现代化；同时也避免一种“零敲碎打”的局限性，可以看到潜规则所凸显社会冲突的另外一面，即潜规则对传统中国社会来说，其实并没有那么大的伤害力，不是说没有，而是说危害范围有限；另外，还可以凸显潜规则制度在对传统中国的正面意义。当然，要完成上述任务在这么一篇文章中无法实现，在这里笔者仅仅完成一个任务，即将吴思先生的破题问题做宪政制度化分析。如果用普通法的思维方式表述就是，吴思先生在中国史书、史料、各种资料中阅读的各类故事，其相当于一个个案例，他在这些案例中归纳出潜规则这条规则；而笔者就是对其制度化、宪政化的思考，以期它们得到重视，以制度的重建与再造去潜规则所带来的负面影响。 二、权力与权利博弈时形成的“宪政”制度 宪法，在静态意义上就是规定权力与权利的高级法[4]，在动态意义上，就是宪政，即权力与权利如何博弈的问题，达致一种相对平衡的状态时，宪政制度形成[5]。同时，笔者在这里，所使用宪政内涵，必须有进一步地说明：根据苏力的观点，“……在原初意义上，宪法是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题……在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应的权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法[6]”，简单地说，即在任何社会都有权力配置问题，其间的博弈就属于宪政范畴。我们就在这样一个简单框架下对吴思的《潜规则》进行分析。 在《潜规则》书中前三篇文章中，可以看成权力与权利博弈形成了在宏观上的传统中国“宪政制度”。 在第一篇文章《身怀利器》中，吴思通过几个案例，比如说一位县官为了获取银子而随意拘押了犯罪嫌疑人（名唤陈来的财主），在目的达到后又随意释放，后却因该财主小舅子不满而激怒，又随意地拘押财主，并严重扩大伤害，最终造成一人死亡，并破财才了结此案（吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第4-7页；下同，只注页码）。此案为我们提供了一个基本规则，即当时的权力运行具有任意性特征，可以随意开启权力，也可以随时终止权力运行，而且在运行中也表现了权力运行手段的随意性。 而且还不仅仅是个案而已，它渗透到了这个国家的方方面面。比如说，除了县官意外的衙门的衙役、胥吏等可以随便找一个借口，敲诈普通百姓的钱财；在段光清所叙述的他的佃户及邻居如何被诬陷接了贼赃一案中，普通百姓如何心甘情愿的接受衙役等的敲诈，并呼之为“贼开花”、“洗贼名”等，就是非常好的例证（p8-10）——展现出对一般百姓，而且是广大的百姓，也就是说几乎每一个普通人都有可能受到，同时展现出随意行使权力的主体扩大到了正式官员以下的一般衙役，甚至跟班。又比如说，作者通过清代著名的文学家方苞在监狱中的经历，表述了衙门中在监狱中的衙役们如何肆无忌惮地伤害进入监狱的犯罪嫌疑人、犯罪人、甚至死刑犯，以获取钱财；在这里不论无论你是平头百姓，还是达官贵人都会受到伤害，也无论你财产是多少，都能“挤出”若干（p10-14）——再次展现出任意行使权利主体的进一步扩张。 在第二篇文章《老百姓是个冤大头》中。传统中国的普通百姓，在面对政府的任意性权力时，吴思通过一些案例，比如说李遂为额外摊税而千里抗争的故事与书吏因收粮而接受额外盘剥的例子（p17-22），表明一种观点，由于普通百姓没有任何武器可以制约与限制权力的运行，除了接受条件之外，别无他法，否则他们受到的伤害会更加惨烈。而且他还指出，这不仅仅出现在普通官吏身上，而且对于皇帝而言，也是（比如说，明成祖朱棣）常常直接以圣旨的方式侵害普通公民的财产权（p16）。因此，该文的结论就昭然若揭，即老百姓就只能当冤大头了。 在第三篇文章《第二等公平》中，吴思的逻辑理路大致是，首先，根据当时大清帝国关于驿站号草的正式法律条文看，所有的驿站需要的号草由国家购买（其实已经通过税收方式缴纳，只不过缴税范围超过卖号草的百姓人数），如果百姓依据它而享受的权利属于第一等公平权利，它来自于政府对前朝农民起义的经验教训（p31-33）。其次，根据中国权力运行的情况，也即吴思所论述的纳税程序（p33-35）看，无论如何，他们都不能享受第一等公平，最多能够享受第二等公平。因此，在连第二等公平都没有享受时，即不仅仅要接受无偿征收号草，还要接受因为征收行为而产生的额外辛苦费以及对号草缺斤少两的克扣时（p28-31），百姓们就出现里正、士绅拦官轿告状以解决违反第二等公平的纠纷了。在这里，吴思通过这个案例直接展现了公民只能享有第二等公平的现象，而不是从前面两篇文章推论出来的结果。 |
