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浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙衢刑终字第135号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某甲，男。 辩护人刘惠献，浙江达正律师事务所律师。 原审被告人蒋某某，男。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人王某甲犯诈骗罪、赌博罪，原审被告人蒋某某犯赌博罪一案，于2013年8月7日作出（2013）衢江刑初字第261号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2013年8月21日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2011年6月24日，为了筹集赌资聚众赌博，被告人王某甲经与王某乙（已判决）商量，由王某乙从江山市某汽车租赁公司租借得一辆丰田凯美瑞轿车，由王某甲将该车开到江西省德安县，抵押给“袁大头”（身份不详），借得人民币5万元。王某甲将该笔钱交给王某乙，王某乙写了一张欠条给王某甲。因“袁大头”催还款，王某甲又从“王志飞”（身份不详）处借得人民币3万元，凑齐5万元还给“袁大头”，赎回该车。2012年3月29日，被告人王某甲谎称该车是别人抵押给自己的，并以做生意需要资金为由将该车抵押给代某某，借得人民币6万元。2012年4月18日，该车被公安机关扣押，现已发还给被害人。经鉴定，被骗车辆价值人民币179222元。 二、2011年6月份，被告人王某甲、蒋某某与王某乙、范某某、张某某（均已判刑）共谋组织他人聚众赌博，从中抽头渔利。同时约定由王某甲、蒋某某提供赌资，王某乙负责租借一辆车子接送参赌人员，张某某负责记账，范某某负责召集参赌人员，抽得的钱共分。后该五人先后四次组织郑某某、周某某、“贤君”、“眼镜”以及“眼镜”的几个朋友等人在江山以“牛牛”的方式进行赌博，累计赌资达人民币24万余元，抽头获利5万元，其中王某甲分得11000余元，蒋某某分得9500余元，王某乙分得6000余元，范某某分得10000余元，张某某分得2000余元，“眼镜”分得5000余元。具体情况如下： 1、2011年6月中旬的一天晚上，范某某联系好“贤君”、“眼镜”以及“眼镜”的几个朋友，在江山市区某酒店集合，由王某乙、范某某分别驾车送到江山市碗窑乡某山庄，在一包厢内赌博。赌博场所由范某某事先联系，赌博从当天晚上20时许开始至22时许结束，范某某也参赌，赌场中有赌资七、八万元，由王某甲、蒋某某提供，王某乙、范某某负责抽头，抽头获利1万多元，蒋某某负责记账、保管赌资。 2、没过几天，王某乙、范某某联系好郑某某、“贤君”、“眼镜”以及“眼镜”的几个朋友，由王某乙驾车将张某某、蒋某某等人先行送到江山市双塔街道徐某甲家中，由范某某驾车接来参赌人员，在一楼客厅内赌博。赌博场所由王某乙、范某某事先联系，赌博从当天晚上21时许开始至22时许结束，赌场中有赌资六、七万元，由王某甲、蒋某某提供，王某乙、范某某负责抽头，抽头获利1万多元，张某某负责记账，蒋某某负责保管赌资。 3、两、三天后的一天晚上，王某乙、范某某联系好周某某、郑某某、“贤君”、“眼镜”等人，在江山市区某酒店集合，由王某乙、范某某分别驾车送到江山市虎山街道徐某乙家中，在二楼一房间内赌博。赌场内有赌资5万元，由范某某带入赌场，王某乙、范某某负责抽头，抽头获利1万多元，张某某负责记账，蒋某某负责保管赌资。 4、七、八天后的一天晚上，王某乙、范某某联系好“贤君”、“眼镜”等人，在江山市区某酒店集合，由王某乙、“眼镜”分别驾车送到徐某甲家中，在一楼客厅内赌博。赌场中有赌资5万元，由王某乙、“眼镜”提供，王某乙、范某某负责抽头，抽头获利1万多元，蒋某某负责记账、保管赌资。 案发后，被告人王某甲于2012年12月19日自动投案，并退出其违法所得。被告人蒋某某归案后退出其违法所得。 据此，原审对被告人王某甲以诈骗罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元，以赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；对被告人蒋某某以赌博罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币18000元。并判决没收被告人王某甲退出的违法所得11000元和被告人蒋某某退出的违法所得9500元，被告人王某甲退出违法所得60000元发还被害人代某某。 上诉人王某甲及其辩护人上诉、辩护认为，对原判认定的事实及罪名均无异议，但原判未充分考虑王罪行较轻、作用较小，并具有自首、退赃等情节，对王量刑过重。请求二审予以从轻处罚，改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人王某甲采用虚构事实，骗取他人财物以及上诉人王某甲、原审被告人蒋某某以营利为目的，组织他人聚众赌博等事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某乙、张某某、范某某、郑某某、周某某、徐某乙、徐某甲、周某某等人证言，被害人代某某陈述，辨认笔录，价格鉴定结论书，受案表、借条、汽车租赁合同、购车发票、行驶证、驾驶证，扣押、发还、移交物品文件清单，抓获经过、刑事判决书、户籍证明等证据予以证实，上诉人王某甲及原审被告人蒋某某亦有相关供述在案，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人王某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人王某甲、蒋某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人王某甲在判决宣告前一人犯数罪，应依法数罪并罚。原判根据王某甲、蒋某某的犯罪事实，综合王的自首、退赃等情节，蒋的坦白、退赃等情节，对王的诈骗罪部分予以减轻处罚，对二人的赌博罪部分予以从轻处罚并无不当。王某甲及其辩护人以王的作用较小等为由请求二审再予从轻并适用缓刑的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王琳琳 代理审判员 熊 娟 代理审判员 唐海波 二〇一三年九月十六日 书 记 员 卢万芳 |
