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（2013）松刑初字第1385号 公诉机关上海市松江区人民检察院。 被告人自报江某，男，1977年4月25日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：福建省诏安县霞葛镇某村某楼某号。因本案于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。现羁押于上海市第三看守所。 辩护人焦伟云，上海焦伟云律师事务所律师。 被告人自报江某，男，1980年6月30日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：福建省诏安县霞葛镇某村某楼某号。因本案于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。现羁押于上海市第三看守所。 辩护人路嘉明，上海创兆律师事务所律师。 被告人邓某，男，1982年8月18日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：福建省漳平市象湖镇下某村某组某号。因本案于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月30日被取保候审。 被告人江某，男，1992年6月15日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：福建省诏安县霞葛镇某村某号。因本案于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月30日被取保候审。 上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2013）1328号起诉书指控被告人江某、江某、邓某、江某犯非法经营罪，于2013年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员雷海峰，被告人江某及其辩护人焦伟云，被告人江某及其辩护人路嘉明，被告人邓某、江某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2012年上半年起，被告人江某等为了谋取非法利益，先后与被告人江某、邓某、江某等人，在未取得烟草经营许可的情况下，由江某等人联系货源采购香烟，分散存放于本区泗泾镇某小区某号某室江某的暂住处、某号某室邓某的暂住处、本区泗泾镇某路某弄某号某室江某的暂住处及江某租赁的本区泗泾镇某路某弄某号某室等地。由江某、江某、邓某等联系客户予以销售牟利，江某、邓某等人扣除差价后将货款交由江某支付给上家。江某协助江某、江某等搬运香烟。经查证，仅2012年12月，由邓某直接销售的香烟金额为人民币5万余元。 2012年12月24日，被告人江某、江某、江某被公安机关抓获归案，被告人邓某主动向公安机关投案。同时公安机关查获部分作案工具及各类香烟共计1276.8条，其中从江某暂住处查获290条、从江某使用的轿车上查获105条、从邓某暂住处查获72条，从江某暂住处查获292条、从江某租赁处查获517.8条。经鉴定，上述扣押的1276.8条香烟中，除3条系真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，被告人江某、江某、邓某、江某在开庭审理过程中均无异议，且有证人叶某、顾某、王某的证言，物业租赁合同，上海市烟草专卖局松江分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、查获物品清单、扣押清单，照片，记账材料，上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，户籍资料，情况说明，案发经过等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人江某、江某、邓某、江某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。 关于辩护人提出起诉书指控从江某暂住处查获假烟290条与公安机关扣押清单记录160条不符以及江某仅对160条及小汽车上的105条假烟承担责任的意见，经查，2012年12月24日松江烟草专卖分局稽查支队会同公安机关对位于松江区泗泾镇某路某弄某室江某暂住处进行检查时，在室内共查获各类卷烟290条，以及在江某使用的起亚某号轿车内查获各类卷烟105条，当场进行清点并有当事人签名确认，有先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录证明，而公安机关扣押清单记录江某持有香烟800余条，对香烟的来源等情况并无相关说明，故公诉机关根据先行登记保存通知书等证据，并按照存疑有利于被告人的角度认定上述事实并无不当，本院予以支持。且被告人江某、江某共同经营香烟生意，江某参与提货、储藏、销售等一系列环节，形成犯罪整体，其应当对整个犯罪事实承担责任，故对辩护人的部分承担责任的意见，不予采纳。但考虑到共同犯罪中各个被告人在其中的作用和地位的不同，故采纳公诉机关的意见，认定被告人江某是主犯，被告人江某、邓某、江某为从犯，应当依法从轻处罚。 被告人邓某具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人江某、江某、江某到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人江某、江某、邓某、江某认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下： 一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月24日起至2013年12月23日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月24日起至2013年10月23日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 三、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人江某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、扣押在案的起亚牌苏A377Q2轿车及其他作案工具，予以没收。 六、扣押在案的人民币一千五百元以及香烟，予以没收。 七、未退出的违法所得，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 刘海林 二〇一三年九月二十九日 书 记 员 朱可人 |
