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浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙杭刑终字第546号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市余杭区人民检察院。 原审被告人饶××。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2012年8月27日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人饶××犯非法买卖枪支罪一案，于2013年7月15日作出（2013）杭余刑初字第501号刑事判决。宣判后，杭州市余杭区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员徐萍及某某出庭履行职务，原审被告人饶××到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年4月，被告人饶××在网上通过百度搜索，联系卖家“绿貝雷軍品”，以1000元的价格购得“awp”仿真狙击枪1把，后摆放于其位于杭州市××区××元××室的家中的陈列柜内用作装饰；同年10月，被告人饶××再次从上述卖家处以750元的价格购得“M1911”仿真手枪1把、塑料装弹器及弹夹各1个，后存放于位于杭州市余杭区余杭街道其所在单位杭州星媛纸塑制品有限公司二楼的办公室内。2012年8月7日，被告人饶××被公安机关查获涉嫌非法持有枪支，上述枪支、装弹器及弹夹均被扣押，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人饶××处查获的上述二把类枪物均认定为以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，且具有致伤力。 原审以非法持有枪支罪，判处被告人饶××有期徒刑一年，缓刑一年；并判令扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人饶××处扣押的“awp”仿真狙击枪一把、“M1911”仿真手枪一把、塑料装弹器及弹夹各一个，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。 杭州市余杭区人民检察院抗诉称，（一）枪支、弹药、爆炸物巨大的社会危害性，是我国《刑法》对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪设定严厉刑罚的最根本原因。立法的意图很明确，作为抽象的危险犯，就是禁止枪支、弹药、爆炸物的流通，既针对买入的行为也针对卖出的行为，买入或卖出行为都使枪支、弹药、爆炸物进入了公共流通领域，从而对社会不特定多数人的人身、财产带来巨大的安某某患。（二）非法买卖枪支罪中的“买卖”是指购买或出卖的行为，现有法律、立法解释、司法解释都没有规定“买入”行为必须要有“卖出”的目的，原判对被告人饶××行为的性质认定于法无据，系对法条的错误理解。（三）对被告人饶××应以非法买卖枪支罪定罪处罚，并按照法条处三年以上十年以下有期徒刑。根据本案情况，综合考虑被告人饶××行为的社会危害性和人身危险性，也可以适用缓刑，因此，原判量刑明显不当。综上，请求依法改判。 杭州市人民检察院支持杭州市余杭区人民检察院的抗诉意见，并认为原判因定性错误导致对饶××的量刑不当，但鉴于饶××系初犯，购买枪支仅供个人收藏，未造成其他后果，亦无涉枪犯罪前科，始终认罪态度较好，可对其适用缓刑。故请求纠正原判在定性及量刑上的不当之处，对饶××作出罪刑相适应的判决。 经审理查明，原判认定原审被告人饶××通过网上购买“awp”仿真狙击枪1把和“M1911”仿真手枪1把、塑料装弹器及弹夹各1个，后被公安机关查获，经鉴定，上述两把类枪物均系以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，具有杀伤力以及原审被告人饶××在公安机关找其调查时，如实供述了其从网上非法购买上述枪支的事实，有检查证、检查笔录及照片，扣押物品文件清单及照片，QQ聊天记录及情况说明，调取证据通知书、调取证据清单及银行交易记录明细，枪支鉴定书，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户籍查询信息及公民有无违法犯罪记录证明等证据予以证实。原审被告人饶××亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人饶××违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪。原审被告人饶××归案后如实供述自己的罪行，有自首情节，依法予以减轻处罚。原判未认定其有自首情节不当，本院予以纠正。“非法买卖枪支”，应是指违反法律规定私自购买或者出售枪支的行为，购买枪支的目的如何不影响认定系“非法买卖枪支”行为，购买目的可作为量刑情节考量。故原判以原审被告人饶××系因爱好收藏而购买枪支为由，认定其行为不构成非法买卖枪支罪不当，抗诉、出庭意见成立，本院予以采纳。鉴于原审被告人饶××有自首情节，对其在法定最低刑三年有期徒刑以下减轻处罚量刑；结合其的犯罪情节、悔罪表现及再犯危险性等，可对其适用缓刑的情况，原判已作出的量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2013）杭余刑初字第501号刑事判决第二项对被告人饶××的犯罪所得财物的处理部分； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2013）杭余刑初字第501号刑事判决第一项； 三、原审被告人饶××犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱晓明 审 判 员 寿俊峰 代理审判员 高 强 本件与原本核对无异 二○一三年十月八日 书 记 员 曲振家 |
