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（2012）闵刑(知)重字第1号 公诉机关上海市闵行区人民检察院。 被告人肖吕兵。曾因犯假冒注册商标罪于2005年12月23日被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；因涉嫌犯假冒注册商标罪于2010年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2011年11月17日被取保候审。 辩护人唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。 上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2011]281号起诉书指控被告人肖吕兵犯假冒注册商标罪，于2011年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2011年10月28日作出一审判决。被告人肖吕兵上诉后，上海市第一中级人民法院于2012年3月9日裁定撤销原判，发回重审。上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2011]281-1号于2012年9月3日就本案补充起诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐清出庭支持公诉，被告人肖吕兵及其辩护人唐尚平到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。 上海市闵行区人民检察院指控：2010年11月17日，上海市公安局虹口分局民警在本市桂林路567弄44号401室被告人肖吕兵的租住处、本市闵行区九星村停车场路文具礼品区A区44号、B11区4号被告人肖吕兵经营的店铺内，查获假冒惠普品牌的各类型号的成品硒鼓共计103个、假冒惠普品牌的各类型号的成品墨盒82个（价值共计人民币71,239元）、大量半成品及带有“HP”商标的标识、包装盒等物。被告人肖吕兵在A区44号被当场抓获。 另查，2010年4月14日至9月7日，被告人肖吕兵向上海瑞金国际学校销售惠普品牌的硒鼓共计107只，墨盒4只，金额共计人民币110,257元。 为证明上述指控的事实，公诉机关提供并当庭宣读出示了证人吴小波、方耀东、杨晔、王奇鹏、崔梅、刘仁华、吴清波、吕俊、范芊、潘朝辉的证言，中华人民共和国工商行政管理总局出具的《商标注册证明》、《核准续展注册证明》，上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《抓获经过》，中国惠普有限公司出具的《鉴定声明》，上海市虹口区物价局出具的《价格鉴定结论书》，上海兴微商贸有限公司出具的《销售单》、《增值税专用发票》，被告人肖吕兵的部分供述以及上海市徐汇区人民法院的刑事判决书等证据。 对公诉机关的指控，被告人肖吕兵辩称：被查处的半成品和成品并非假冒，被告人有注册商标，是自己产品，销售给上海瑞金国际学校的产品都不是假冒的；《扣押物品、文件清单》不能证明扣押的物品系被告人所有。 辩护人提出的辩护意见是：被扣押的物品没有当场清点，制作的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》也没有被告人的签名，故程序非法，应予排除；惠普公司的注册商标与被控侵权产品的商标相似而非相同，两者商品是类似而非相同，故不构成犯罪。 经审理查明：2010年4月14日至9月7日，被告人肖吕兵向上海瑞金国际学校销售其非法加工生产的假冒惠普品牌硒鼓共计88只，金额共计人民币95,324.80元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人肖吕兵于2010年12月13日所做的供述证实，被告人肖吕兵将其加工生产的假冒惠普品牌硒鼓销售给上海瑞金国际学校的相关事实。 2、证人吴小波、方耀东的证言证实，被告人肖吕兵加工生产假冒惠普品牌硒鼓，并销售给上海瑞金国际学校等相关事实。 3、证人杨晔的证言证实，上海瑞金国际学校自2010年4月14日起都是从肖吕兵处采购惠普品牌的硒鼓，一共有7次，开具的发票抬头是上海兴微商贸有限公司，但发现硒鼓、墨盒有质量问题，硒鼓包装不对等事实。 4、证人王奇鹏的证言证实，被告人肖吕兵销售硒鼓、墨盒，并由上海兴微商贸有限公司代其开具发票。 5、证人崔梅、刘仁华的证言证实，被告人肖吕兵极少从其公司采购正品的惠普品牌硒鼓。 6、中华人民共和国工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证明》、《核准续展注册证明》证实，“HP”、“惠普”系注册商标，且在有效期内。 7、上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品、文件清单》等书证证实，公安机关依法对上海瑞金国际学校内的惠普品牌硒鼓予以扣押。 8、《搜查笔录》、销售单、上海增值税普通发票证实，被告人肖吕兵实际销售给上海瑞金国际学校假冒惠普品牌的硒鼓数量及销售价格等情况。 9、中国惠普有限公司出具的《鉴定声明》证实，从上海瑞金国际学校扣押的带有惠普品牌商标标识的硒鼓产品是假冒惠普公司注册商标的产品。 10、上海市徐汇区人民法院（2005）徐刑初字第738号刑事判决书证实，被告人肖吕兵的前科情况。 11、公安机关出具的《抓获经过》证实，被告人肖吕兵被抓获的经过。 本院认为，被告人肖吕兵为牟取非法利益，未经注册商标所有人的许可，使用与注册商标相同的商标在同一种商品上加工生产，并予以销售，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。扣押的上海瑞金国际学校的硒鼓，经鉴定都是假冒的，该学校的硒鼓由被告人肖吕兵提供，且被告人肖吕兵未提供其购买惠普品牌硒鼓的有效证据，故关于肖吕兵认为其销售给上海瑞金国际学校的硒鼓都不是假冒的抗辩意见不能成立。公安人员对在上海瑞金国际学校的假冒惠普品牌的硒鼓、墨盒予以扣押，进行了清点并由物品持有人签字确认，也有见证人和公安人员签字确认，故公安人员制作的该《扣押物品、文件清单》，证据合法有效。关于辩护人提出的被控侵权产品与被害单位的惠普产品系类似而非相同，两者商标系相似而非相同，故不构成刑事犯罪的辩护意见，本院认为，被控侵权产品与被害单位的惠普产品名称相同，都是相关型号的硒鼓，当属同一种商品，被告人在被控侵权产品上使用的商标与惠普公司的注册商标在视觉上基本无差别，足以对相关公众产生误导，当认定为与惠普公司注册商标相同的商标，故辩护人上述意见，本院不予采纳。 关于上海市闵行区人民检察院指控的被告人肖吕兵第一节犯罪事实，本院认为，指控肖吕兵假冒103只硒鼓、82只墨盒的犯罪事实主要依据是上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》和《扣押物品、文件清单》，但《搜查笔录》仅载明查获硒鼓若干或HP品牌硒鼓若干等，无明确的具体型号、数量，次日对扣押物品进行清点并制作了《扣押物品、文件清单》，但无物品持有人的签名，仅有前一天搜查时的见证人之一潘朝辉予以见证。现被告人肖吕兵对该《扣押物品、文件清单》载明的硒鼓等物品的真实性和数量提出异议，因上述取证行为不符合法律规定的形式要件，证据存在瑕疵，影响了证据的证明效力。因此，对于指控的被告人肖吕兵假冒103只硒鼓、82只墨盒的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定，证据不足，本院对指控的该节犯罪事实不予认定。 据此，为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障国家商标管理制度，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人肖吕兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月16日至2013年10月15日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。） 二、查获的假冒惠普品牌的硒鼓等物品予以没收； 三、违法所得予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。 审 判 长 黄红红 副 庭 长 顾亚安 人民陪审员 钱志维 二〇一二年十月八日 书 记 员 俞海苓 |
