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浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙温刑终字第1116号 原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周××。因本案于2013年1月16日被抓获并被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人黄××。 浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人周××犯非法经营罪一案，于二O一三年八月二十三日作出（2013）温瓯刑初字第1121号刑事判决。原审被告人周××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年上半年，被告人周××欲购买药品西替伪麻缓释片，但因其未取得该药品的《药品经营许可证》等相关许可证，故通过梁甲（已被判刑）联系肖峰（已被判刑），肖峰又联系位于温州市××桥街道××楼××楼的温州市新光医药有限公司（以下简称新光公司）的业务员即黄阿乒（已被判刑）购买该药品，黄阿乒表示同意。同年7月，黄阿乒通过新光公司向苏州东瑞制药有限公司购买了价值人民币63500元计1万盒的西替伪麻缓释片。黄阿乒填写了20多家（卫生室和诊所）虚假的客户销售清单，私自将该批药品以人民币67000元的价格卖出，并根据周××及梁甲的要求，与肖峰一起将该批药品托运至湖北省黄石市。后周××等人提走药品并转卖他人。 2012年8月，周××再次通过梁甲、肖峰联系上黄阿乒欲购买西替伪麻缓释片。后黄阿乒以上述同样的方式向江甲为药业有限公司购买了价值人民币12万元计1.5万盒的西替伪麻缓释片，并私自以人民币127500元的价格卖出。肖峰提货后根据周××及梁甲的要求，将该批药品托运至湖北省黄石市。后周××等人提走药品并转卖他人。 2012年8月下旬，周××欲以同样方式第三次购买1万盒的西替伪麻缓释片，因被新光公司的总经理叶某某发现而未能得逞。 经查，在前两次购药期间，黄阿乒、肖峰均从周××处收取人民币4万元以上的好处费，梁甲从周××处收取人民币37500元的好处费（该款已退出）。该两批西替伪麻缓释片每片含有盐酸西替利嗪5mg，盐酸伪麻黄碱120mg。 原审法院以非法经营罪判处被告人周××有期徒刑二年九个月，并处罚金80000元。 原审被告人周××上诉及其辩护人辩称，原判认定其并给予黄阿乒、肖峰好处费有误，其在本案中系从犯，且有坦白情节，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定的事实有同案犯黄阿乒、肖峰、梁甲的供述，证人林某某、马某某、叶某某、陈某某、江乙、王某某、梁乙的证言，企业法人营业执照、相关许可证书，辨认笔录，扣押物品清单，购进明细表，增值税专用发票，出库、发货相关单据，销售清单，托运单，监督检查记录表，收款收据，西替伪麻缓释片外包装及说明书，国家食品药品监督管理局查询记录，银行卡取款凭证，银行交易查询单，同案犯的刑事判决书，抓获经过说明，身份证明材料，被告人周××的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对周××及辩护人提出周××未给予黄阿乒、肖峰好处费的意见，经查，黄阿乒、肖峰、梁甲、周××的供述，银行卡取款凭证，银行交易查询单等证据能相互印证，共同证实黄阿乒、肖峰、梁甲的好处费均来自周××之前的汇款，周××汇给梁甲的款项中已包括货款及好处费，故对其该意见不予采信。 本院认为，上诉人周××违反国家规定，结伙非法买卖麻黄碱类复方制剂，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。周××提议并委托梁甲等人联系购买西替伪麻缓释片，通过梁甲等人告知黄阿乒可购买该药片的生产商，且支付购药资金，在本案中作用较大，应认定为主犯，对周××及辩护人提出系从犯的意见不予采纳。原判考虑到周××归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周××及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建国 审判员周永富 代理审判员夏宁安 二〇一三年十月二十二日 代书记员 梁 洛 强 |
