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（2013）沪二中刑终字第405号 原公诉机关上海市青浦区人民检察院。 上诉人(原审被告人)陶某某。 指定辩护人王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人陶某某犯挪用资金罪一案，于2013年4月23日作出(2013)青刑初字第155号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李乙出庭履行职务。上诉人陶某某及其辩护人王本桥到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市青浦区人民法院判决认定，被告人陶某某于2010年9月至2011年9月期间，利用担任上海熊猫机械(集团)有限公司(以下简称“熊猫公司”)南昌分公司业务员并收取货款的职务便利，在与江西省长林房地产开发有限公司(以下简称“长林公司”)、景德镇广居置业有限公司(以下简称“广居公司”)、江西世通工程有限公司上饶分公司(以下简称“世通公司”)签订供销合同并收取上述三家公司支付给熊猫公司的货款后，将其中共计人民币72,828元(以下币种均为人民币)的货款私自予以挪用，后超过三个月未归还，且至今未归还。具体分述如下： 一、2010年11月至2011年7月期间，被告人陶某某在收到长林公司支付给熊猫公司的货款39,000元后，将其中的19,000元私自予以截留而未上交熊猫公司，至案发时已超过三个月。 二、2010年9月至2011年6月期间，被告人陶某某在收到广居公司支付给熊猫公司的57,000元的货款后，将其中的29,000元私自截留而未上交熊猫公司，至案发时已超过三个月。 三、2011年3月至2011年5月期间，被告人陶某某在收到世通公司支付给熊猫公司的37,828元的货款后，将其中24,828元私自予以截留而未上交熊猫公司，至案发时已超过三个月。 原审认定上述事实的证据有，熊猫公司的企业法人营业执照、职务证明、劳动合同、员工登记表、辞退通知书，买卖合同、记账凭证、收条、借条、小额支付入账通知书、2012年上海熊猫集团江西分公司应收帐款明细、中国银行进账单、中国农业银行联行来账凭证、中国建设银行记账凭证，被告人陶某某提供的协议书、清单复印件，证人李甲、毛某某、杨某某、马某某、何某某、王某某、彭某某的证言，被告人陶某某在公安机关的供述等。 上海市青浦区人民法院认为，被告人陶某某作为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，且至今未归还，其行为已构成挪用资金罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人陶某某有期徒刑三年；被告人陶某某的违法所得予以追缴并发还被害单位。 陶某某上诉提出，原审认定的第三节事实中未实际获得2.4万余元，该节中其与世通公司的杨某某之间签订的是货值4.3万元的书面合同，非原审认定的在案的3.7万余元的合同，世通公司实际支付的3.8万元中，除支付给熊猫公司的1.3万元预付款外，其余2.5万元系帮助杨某某代购水箱等产生的其他费用，并请求法院调取存放于其江西住处的合同原件等书证。另其截留货款系因公司拖欠应报销费用。据此提出其行为不构成挪用资金罪。 陶某某的辩护人除同意陶某某的辩解外，还提出，原审认定的第三节事实中，陶某某供述其只收到现金1.5万元，远低于原审认定的2.4万余元，认定该节事实的证据不充分，同时本案中公司确实存在拖欠陶某某相关报销款的情况，陶某某与公司相关人员已进行沟通，请求二审对此情况予以考虑，依法作出判决。 上海市人民检察院第二分院认为，关于原审认定的第三节事实，现有证据证实世通公司实际支付给陶某某3.8万元，并明确这是支付熊猫公司的货款，并非陶某某帮杨某某代购水箱的钱款，故该节犯罪事实成立，同时熊猫公司南昌分公司负责人的证言均证实，公司未许可陶某某从货款中支出费用，且公司未与陶某某之间进行相关的书面约定，故陶某某系擅自挪用公司资金。原审认定陶某某挪用资金的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对其以挪用资金罪定罪量刑并无不当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审被告人陶某某于2010年8月至2011年7月，利用担任熊猫公司南昌分公司业务员并收取货款的职务便利，代表熊猫公司与长林公司、广居公司签订供销合同，并收取上述两家公司支付给熊猫公司的货款，将其中48,000元私自予以挪用，且超过三个月未归还的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。 另，原审根据熊猫公司与世通公司之间的标的为3.7万余元的书面买卖合同，以及证人杨某某关于合同货款已全部支付给陶某某的相关证言等证据，认定陶某某将世通公司支付货款中的2.4万余元私自予以挪用一节，经查，现有证据尚不能排除陶某某除履行前述标的为3.7万余元的合同外，存在为杨某某代购其他公司产品的情况，且无相关书证反映前述3.7万余元合同的实际履行情况。原审认定该节事实的证据不足，本院不予认定，陶某某及其辩护人提出该节犯罪事实不能成立的意见予以采纳。 本院认为，上诉人陶某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且未退还，其行为已构成挪用资金罪。根据被告人陶某某犯挪用资金罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及陶某某在熊猫公司工作的具体情况等，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条及第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第155号刑事判决，即被告人陶某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；被告人陶某某的违法所得予以追缴并发还被害单位。 二、上诉人(原审被告人)陶某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。 三、上诉人(原审被告人)陶某某的违法所得人民币四万八千元予以追缴并发还被害单位。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴 欣 代理审判员 陈姣莹 代理审判员 王 潮 二○一三年八月二十七日 书 记 员 李 华 |
