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浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙衢刑终字第114号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝某某，男。 辩护人郑升科、胡秀秀，浙江德基律师事务所律师。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控被告人祝某某犯聚众斗殴罪一案，于2013年6月14日作出（2013）衢江刑初字第108号刑事判决。原审被告人祝某某不服，提出上诉。本院于2013年7月11日立案，并依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派代理检察员黄剑出庭履行职务，上诉人祝某某及其辩护人郑升科、胡秀秀到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年9月12日晚，施某某（已判决）、朱某某等人先后到江山市区某大酒店KTV唱歌。当晚8时许，朱某某接到胡某某的电话称其开车与他人发生碰撞，在电话里朱某某感到对方很“老格”（比较猖狂的意思），便带了三、四个人赶到现场，并殴打对方徐某甲、徐某乙。徐某乙报警后，江山市公安局城北派出所在处理朱某某等人殴打他人时，被告人祝某某听说其表哥徐某乙被人殴打后赶往城北派出所，并打电话给徐某丙。徐某丙在接到祝某某电话后，与王某甲、姜某、郑某某（均已判决）等人一起赶到城北派出所。此时，施某某听说朱某某在城北派出所后，也赶到了城北派出所。 在派出所门口，施某某听到祝某某讲要让朱某某在江山混不下去时，与祝某某发生争吵。姜某即打电话给周某甲（已判决），由周某甲纠集徐某丁、金某某（均已判决）、赵某某到城北派出所外面。祝某某对郑某某说“将他拉到边上理一顿”。郑某某即扼住施某某颈部，将其拉扯到城北派出所围墙边，郑某某、姜某、徐某丁、金某某、赵某某对施某某进行殴打。后姜某叫徐某丁等人先离开，随即与郑某某离开到江山市区上岛咖啡厅。之后，祝某某、王某甲、徐某丙等人也先后离开到“上岛”。 施某某被打后感到很气愤，先后通过程某某、黄某某、王某乙、李某某（均已判决）等人纠集了数十人赶到城北派出所门口，想要向祝某某讨要说法。 祝某某在“上岛”得知施某某在纠集人后，叫王某甲去察看情况，祝某某又打电话给姜某某（已判决），对姜某某说：“宁某某纠集了二、三十人”，问姜某某认识不认识宁某某，姜某某即打电话给宁某某的朋友刘某某，让刘某某告诉宁某某不要和祝某某作对，并让宁某某将纠集来的人带走。刘某某即打电话让宁某某到“上岛”向祝某某解释一下，尔后，姜某某赶到“上岛”，刘某某等人也陆续来到“上岛”。王某甲与姜某到城北派所附近察看过后，祝某某问王某甲怎么办，王某甲即打电话给“王飞”、“学春”（身份情况均不明），“王飞”、“学春”接到王某甲电话后，即纠集了十多人到江山市区西山公园，姜某也打电话给周某甲，叫周某甲通知徐某丁、金某某、赵某某到西山公园。王某甲、姜某到西山公园与“王飞”、“学春”、徐某丁等人会合后，一起赶到“上岛”。王某甲叫姜某等人在咖啡厅门外的车上等候，然后，自己到上岛咖啡厅里。 施某某在城北派出所打电话质问祝某某凭什么打他，叫祝某某到城北派出所给自己一个交代，两人在电话里发生争吵，祝某某叫施某某到“上岛”来。李某某打电话给宁某某，问宁某某怎么还没到。宁某某接到李某某电话后，跟李某某说：“双方都是认识的”，叫李某某过来谈。宁某某想先和施某某、李某某谈谈，谈好后再让施某某、李某某与祝某某见面，便骗李某某说自己和祝某某在江山市区两岸咖啡厅，叫施某某、李某某到两岸咖啡厅。此时，姜某某有事想先离开“上岛”，但怕对方人纠集来后祝某某会吃亏，便打电话给毛某（已判决），跟毛某说：“有人要打祝某某”，要毛某到“上岛”来一下。毛某接到姜某某的电话后，通过“小龙” （身份情况不明）等人纠集了二、三十人赶到“上岛”。毛某进到“上岛”咖啡厅后，向祝某某了解情况。祝某某将施某某聚集人员想和他打架的情况告诉了毛某。 得知祝某某在“两岸”后，施某某、李某某、王某乙、程某某等人赶往“两岸”，施某某、程某某叫黄某某、王某乙等纠集来的人都到“两岸”来。施某某等人到“两岸”后，没有看到宁某某，李某某打电话问宁某某在哪里，宁某某说在“上岛”。施某某叫黄某某等人在江山市区东方时代广场停车场边等候命令，如果和祝某某谈得好就算了，谈不好就打。尔后，施某某与王某乙、李某某、林某等人前往“上岛”。到“上岛”后，施某某叫跟随来的人在“上岛”对面马路上等候命令，然后，施某某和李某某进到上岛咖啡厅里。 宁某某在“上岛”看到施某某、李某某后，对祝某某说人过来了，祝某某叫宁某某不要让施某某、李某某进来。宁某某在门口拦住施某某、李某某，跟施某某、李某某说祝某某不想谈，叫施某某、李某某快点走。施某某、李某某不肯走，这时，毛某、姜某某等人随即也走到店外，毛某看到施某某后，叫施某某向祝某某道歉。施某某表示自己是被祝某某打了，不可能向祝某某道歉的，双方发生争执。毛某指着“上岛”周围的人，问这些人是谁纠集的，然后，毛某朝“小龙”等人挥了下手，随即，姜某某、毛某、徐某丁、金某某、赵某某等数十人往“上岛”对面祝某某等人冲去，祝某某等人看到对方人多势众，四散而逃。李某某往江滨方向逃跑，徐某丁等人在江滨防洪堤下追上李某某后，对其进行殴打，王某乙在“上岛”对面江山市豪泰宾馆前被三、四个人围住殴打，臀部被刺中一刀，赵某某等人在江山市区众望网吧追上林某后，对其进行殴打，林某的左背部、左大腿分别被刺伤。 经鉴定，被害人林某损伤程度为轻伤；施某某、王某乙的损伤程度为轻微伤；李某某损伤程度未达到轻微伤程度。 据此，原审以聚众斗殴罪判处被告人祝某某有期徒刑三年。 上诉人祝某某及其辩护人上诉、辩护认为，祝某某无参与聚众斗殴的主观故意和客观事实，没有以暗示、默认的方法教唆他人纠集人员参加斗殴的行为，原判认定祝某某构成聚众斗殴罪依据不足。请求二审查明事实，改判祝某某无罪。 出庭检察员认为，原判认定事实及适用法律正确，但对上诉人祝某某量刑偏轻，鉴于二审期间祝某某有立功表现，建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员并向法庭出示了关于祝某某检举同监室犯罪嫌疑人诈骗案件立功情况的报告等证据以证实祝某某具有检举揭发他人犯罪行为的事实。 经审理查明，原判认定上诉人祝某某指使他人纠集人员参与聚众斗殴，造成一人轻伤、二人轻微伤等事实，有经原审及本院庭审举证、质证的证人施某某、郑某某、周某甲、徐某丁、赵某某、金某某、徐某丙、王某甲、姜某某、毛某、宁某某、姜某等人的证言,法医学人体损伤程度鉴定书，接受刑事案件登记表，立案决定书，破案报告表，刑事判决书，户籍证明等证据予以证实，上诉人祝某某亦有相关供述在案，本院予以确认。 另查明，在本院审理过程中上诉人祝某某检举了李某诈骗的犯罪事实，并经查证属实。该事实有经庭审举证、质证的关于祝某某检举同监室犯罪嫌疑人诈骗案件立功情况的报告、祝某某的谈话教育记录、狱侦线索登记表、狱侦线索传递函、狱侦线索查证回函、受案登记表、立案决定书、案件破案报告表、关于犯罪嫌疑人李某涉嫌诈骗一案的侦查终结报告、起诉意见书，李某的讯问笔录和自书材料，被害人的询问笔录等在案共同证实，本院予以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，第一，该起聚众斗殴的发生原因即上诉人祝某某指使他人殴打施某某的事实有证人施某某、郑某某、姜某、徐某丁等人的证言在案证实，足以认定。第二，祝某某在指使他人殴打施某某后，明知施某某纠集二、三十名社会闲散人员欲向其报复的情况下，不思避让或报警以避免斗殴的发生，而是在上岛咖啡厅等对方上门并问王某甲怎么办，在明确表示也叫些人来并实际纠集多人至上岛咖啡厅附近的情况下亦未表示反对，显然具有指使王某甲纠集人员与对方斗殴的主观故意，且王纠集人员中有部分人员参与了与施某某方的斗殴，进一步印证了祝对王具有指使行为；第三，姜某某纠集的毛某带人来到祝所在的上岛咖啡店附近后，毛某进入咖啡店向祝某某报到，并随后指挥其纠集的二、三十人与施某某所纠集人员进行了大规模的斗殴，证实祝在该次斗殴过程中起到重要作用。综上，关于祝某某无参与该起聚众斗殴的主观故意和客观行为的上诉、辩护意见依据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人祝某某指使他人纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，严重破坏公共秩序，并造成一人轻伤，二人轻微伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪。祝某某及其辩护人所提祝不构成犯罪的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。祝某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判认定事实及适用法律正确。审判程序合法。鉴于二审期间祝某某揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，依法予以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省江山市人民法院（2013）衢江刑初字第108号刑事判决中的量刑部分，维持定罪部分； 二、上诉人祝某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 本判决为终审判决。 审 判 长 王琳琳 代理审判员 熊 娟 代理审判员 唐海波 二〇一三年八月二十八日 书 记 员 卢万芳 |
