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浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）温鹿刑初字第1133号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人洪××。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，同年3月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人彭××。 被告人陈甲。因本案于2013年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人罗甲。 温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2013）514号起诉书指控被告人洪××、陈甲犯销售不符合安某某准的食品罪，于2013年7月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林某某出庭支持公诉，被告人洪××、陈甲及辩护人彭××、罗甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控，2012年8月至9月期间，被告人洪××为在天冷时节销售牟利而收购大量来源不明且无屠宰检疫及动物产品检疫证明的狗肉，被告人陈甲明知上述情况，仍为洪××提供运送、搬运及保管的便利，使用牌号为浙C×××××的面包车，与洪××共同将收购来的373袋共计11316千克狗肉运输至本区划龙桥路天雄大厦112室冷库储藏，同年10月25日被工商部门查获。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人洪××、陈甲的行为均构成销售不符合安某某准的食品罪，二被告人的犯罪形态属未遂，被告人陈甲具有坦白情节。提请依照《中华某某共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定予以处罚。 被告人洪××、陈甲对指控的事实没有异议，均同意辩护人为其作无罪辩护。 二辩护人均辩称，被告人洪××、陈甲的行为发生在2012年8至9月间，依据最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关某某用刑事司法解某时间效力问题的规定》第三条，即对于新的司法解某实施前发生的行为，行为时已有相关司法解某，依照行为时的司法解某办理，但适用新的司法解某对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解某，结合我国刑法从旧兼从轻的原则，本案不应适用两高2013年4月28日通过的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解某》第一条第（二）项，将死因不明作为认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形，而应适用2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解某》第四条，以经省级以上卫某某政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，作为认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的标准。本案现有证据，并没有省级以上卫某某政部门确定的机构出具对涉案狗肉含有有害细菌或者其他污染物的鉴定结论，因此，本案的证据尚不能认定二被告人的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，二被告人的行为不构成销售不符合安某某准的食品罪。 辩护人罗甲还辩称，根据刑法中立行为的帮助的理论，被告人陈甲提供运输等帮助行为，本身并没有制造不被法所容许的危险，即属于正当业务行为和日常生活自由范畴内的行为，不管行为人是否知道他人将利用这种“帮助”实施犯罪，都不应认定为犯罪，故不能将被告人陈甲提供运输等的帮助行为认定为销售不符合安某某准的食品罪的帮助行为，被告人陈甲不构成共犯。 经审理查明，2012年8月至9月期间，被告人洪××为在天冷时节销售牟利而收购大量死因不明且无屠宰检疫及动物产品检疫证明的狗肉，被告人陈甲明知上述情况，仍为洪××提供运输的便利，使用其牌号为浙C×××××的面包车，先后多次与洪××共同将收购来的373袋共计11316千克狗肉运输至本区划龙桥路天雄大厦112室冷库储藏，同年10月25日被工商部门查获。经鉴定，查获的狗肉价值人民币237636元。2013年2月21日，经鹿城区动物卫生监督所鉴定，认定涉案狗肉属于不符合安某某准的食品。 2013年1月14日15时30分许，被告人洪××在永嘉县××镇连村路边被抓获。 2013年3月7日12时许，被告人陈甲因涉嫌盗窃被龙湾公安分局民警抓获，同年4月10日释放，同日因本案被移交至鹿城公安分局治安一大队。 为证明上述事实，公诉人在法庭上出示了下列证据： 1、证人罗乙的证言及辨认笔录，证实2012年8、9月份，一个永嘉男子跟其手机联系，约定将一些速冻食品存放在其与丈夫真齐有共同经营的位于本区划龙桥天雄大厦112室冷甲，永嘉男子承诺支付冷库电费，其同意，之后永嘉男子和另一个男子每隔3到7天就会开一辆小四轮，将车上用编织袋装的冷冻食品，一袋袋搬运到冷库储存，两个人一共运了六、七次，直至2012年10月25日，工商人员来冷库检查，发现这批货是未经检疫的狗肉，狗肉经清点后被工商查扣，其不清楚冷冻食品是未经检疫的狗肉，狗肉存放期间，其未见有出售和提取过。经辨认，其指出永嘉男子是被告人洪××；另一个一起运货的男子是被告人陈甲。 2、证人真齐有的证言及辨认笔录，证实2012年8、9月份，一个永嘉男子与其妻子罗乙联系，要将一批冷冻食品存放在其经营的位于本区划龙桥路天雄大厦112室的冷甲，并承诺支付存放期间的电费，其和罗乙均同意，2012年10月25日工商部门来其店里检查时，发现永嘉男子存放的冷冻食品是狗肉，且永嘉男子无法提供检疫报告，其与妻子罗乙不知道该批货物是狗肉。经辨认，其指出永嘉男子是被告人洪××。 3、证人黄某某的证言笔录及辨认笔录，证实其在双屿菜场摆摊卖肉，2012年8月15日以后（具体日期记不清），有人陆续向其兜售狗肉，其中一个叫阿某的，也曾经到其摊位上向其索要电话，说是需要狗肉就找他，但其未与阿某进行过狗肉交易。经辨认，其指出阿某就是被告人洪××。 4、证人温某某的证言笔录及辨认笔录，证实其在双屿菜场689号摊位卖肉，卖狗肉有4、5年了，狗肉从一个叫陈乙的外地人和一个温州人那里购进。经辨认，其指出卖狗肉给其的温州人叫阿某，就是被告人洪××。 5、温州市工商行政管理局鹿城分局出具的案件移送书、案件调查终结报告、现场笔录、狗肉照片、行政强制措施决定书及财物清单、委托保管书及清单、温州菜篮子集团有限公司出具的货物进出库凭证、实物出库凭证单，证实2012年10月25日，工商部门查扣了冷藏于本区划龙桥路天雄大厦112室冷甲的狗肉，经清点称重，共计373袋，11316千克，委托温州菜篮子集团有限公司进行保管的情况。 6、关于动物检疫资格的说明、浙江省农业厅公布的官方兽医名单及兽医证书，证实叶甲、吴某某、叶乙系官方兽医，有资格对动物、动物产品实施检疫。 7、由鹿城区动物卫生监督所盖章并由叶甲、吴某某、叶乙签名出具的动物及动物产品鉴定意见书，证实涉案狗肉因未经屠宰检疫，来源不详，动物免疫情况不详，属不符合安某某准的食品。 8、温州市鹿城区价格认证中心出具的涉案狗肉价格鉴定结论书，证实采用公开市场价值标准，确定鉴定标的在以2012年10月25日为鉴定基准日的市场销售价格进行鉴定，涉案狗肉合计鉴定价格为人民币237636元。 9、归案经过说明及抓获经过，证实被告人洪××、陈甲的归案情况。 10、常住人口基本信息及户籍证明，证实被告人洪××、陈甲的身份情况。 11、被告人洪××的供述，证实2012年8月至9月间，为了在天冷时节销售牟利，其花了8万元左右从四川人“长毛”处收购了约1万多公斤狗肉，其不清楚狗肉的死因，收购的狗肉也没有经过检验检疫，其每次收购来狗肉后就联系小舅子陈甲，然后与陈甲一起用陈甲的牌号为浙C×××××的面包车将收购过来的狗肉运到本区划龙桥路天雄大厦112室冷库储藏，冷库是福建人的，说好电费由其负责，2012年10月25日，冷甲的狗肉被工商查扣，其未出售过收购过来的狗肉。 12、被告人陈甲的供述，证实2012年8月至9月，其姐夫洪××为了天冷的时候出售牟利，向外地人收购了大量的狗肉，其受雇于洪××，与洪××一起用其所有的牌号为浙C×××××的面包车，每隔3、4天向本区划龙桥路天雄大厦112室冷乙送和搬运狗肉，狗肉是外地人偷来后卖给洪××的，狗肉没有经过检验检疫。 上述证据经法庭质证。二辩护人提出，由于狗肉交易的违法性，不可能存在充分发育的狗肉交易市场，因此对涉案狗肉的价格鉴定采用公开市场价值标准，不符合市场法的适用条件；同时，狗肉较之一般肉类具有鲜明的季节性，冬季狗肉的价格远高于夏季，温州市鹿城区价格认证中心于2012年11月27日对标的物进行实物勘验，通过市场调查，采用市场法进行鉴定得出的价格，明显高于被告人洪××的收购价格，温州市鹿城区价格认证中心采用的计算标准错误，导致鉴定结果不利于被告人，应以被告人的收购价格来认定涉案狗肉的实际价值。辩护人彭××还提出，鹿城区动物卫生监督所出具的动物及动物产品鉴定意见书，仅能说明涉案狗肉没有经过检验检疫，不能认定狗肉的品质是否存在有害细菌或者其他污染物。公诉人认为，狗肉交易市场现实存在，采用市场法进行鉴定并无不当，以2012年10月25日涉案狗肉被查获的当天作为鉴定基准日进行价格鉴定，与案情相符，对被告人并无不利；鹿城区动物卫生监督所出具的动物及动物产品鉴定意见书，足以证明涉案狗肉是不符合食品安某某准的食品，应予采信。本院认为，温州市鹿城区价格认证中心作为本案的鉴定机构，具有法定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见明确且已依法及时告知被告人，被告人亦无异议，温州市鹿城区价格认证中心出具的关于狗肉的价格鉴定结论依法予以采信；鹿城区动物卫生监督所及官方兽医叶甲、吴某某、叶乙作为本案的鉴定机构和鉴定人，具有法定资质，其出具的动物及动物产品鉴定意见书，证明涉案狗肉是不符合食品安某某准的食品，可以作为本案定罪量刑的参考。二辩护人的上述质证意见不予采纳。上述证据内容真实客观、取证程序合法，且能相互印证本案的事实，本院予以确认并依法采信。 关于二辩护人提出的本案适用法律不当，二被告人无罪的辩护意见。公诉人认为，《中华某某共和国刑法》第一百四十三条为2011年2月25日全国人大常委会《中华某某共和国刑法修正案（八）》第二十四条所修订，最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月28日通过的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解某》是对该法条具体运用的司法解某，具有法律约束力，被告人洪××、陈甲的行为发生在该法条修订以后，应受修正后的法条及司法解某调整与规范，结合涉案狗肉多达11316千克，又属死因不明且未经检验检疫，依法应认定二被告的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，二被告人的行为均构成销售不符合安某某准的食品罪。本院认为，公诉人的意见与法相符，应予采纳。 关于辩护人罗甲提出的被告人陈甲不构成共犯的辩护意见。本院认为，被告人陈甲明知洪××为销售牟利而大量购进死因不明且未经检验检疫的狗肉，仍为其提供车辆及运输的便利，依法应按销售不符合安某某准的食品罪的共犯论处，辩护人的辩护意见与法不符，不予采纳。 关于本案涉案金额及其他严重情节的认定问题。公诉机关指控本案销售金额为人民币237636元，二被告人具有其他严重情节。经查，本院认为，本案现有证据无法证实二被告人具有生产行为，只是为销售牟利实施了收购行为，并无实质销售行为，不宜将涉案金额认定为销售金额，而应认定为涉案狗肉的货值。现有法律及司法解某对销售不符合安某某准的食品罪的涉案货值没有作出具体规定，依有利于被告人原则，不予认定二被告人具有其他严重情节。 本院认为，被告人洪××销售11316千克不符合食品安某某准、死因不明且未经检验检疫的狗肉，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；被告人陈甲明知洪××销售不符合食品安某某准的食品，仍提供运输便利条件，二被告人的行为均已构成销售不符合安某某准的食品罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。公诉机关指控二被告人有其他严重情节不当，应予纠正。鉴于二被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；同时，二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；被告人陈甲在共同犯罪中的起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。公诉机关建议对被告人洪××在有期徒刑一年六个月至三年六个月幅度内量刑的意见，与本案案情相符，可予采纳；建议对被告人陈甲在有期徒刑一年至三年幅度内量刑的意见，与本案案情不符，不予采纳。依照《中华某某共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解某》第一条第（二）项、第十四条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人洪××犯销售不符合安某某准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵26日。即自2013年3月11日起至2014年8月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人陈甲犯销售不符合安某某准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月10日起至2014年1月9日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长 陈 伟 人民陪审员 毛彬彬 人民陪审员 曹 政 二〇一三年八月三十日 书 记 员 胡新汉 附：本判决所依据的法律条文及司法解某： 《中华某某共和国刑法》 第一百四十三条生产、销售不符合食品安某某准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志意外的的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解某》 第一条生产、销售不符合食品安某某准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” （二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的； 第十四条明知他人生产、销售不符合食品安某某准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安某某准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处： （二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的； |
