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泰盛公司、特利尔分公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回胡小泉的诉讼请求，理由为：1．涉案专利申请日为2004年7月21日，此前，已有三磷酸腺苷二钠和氯化镁混合使用，混合比例为100mg：32mg，形态为水溶液剂或干燥粉末剂；而将水溶液剂或干燥粉末剂制成冻干粉是公知的药剂学常识。因此，将三磷酸腺苷二钠和氯化镁按照100：32的重量比例混合制成冻干粉剂，是制药领域普通技术人员无需经过任何创造性的智力劳动即能联想到和实现的技术方案，属于公知技术。一审法院认定泰盛公司生产的“三磷酸腺苷二钠-氯化镁注射液”构成侵权错误。2．泰盛公司在2003年12月已制造出被诉侵权产品并完成药品试验，有权生产、销售该产品。3．特利尔分公司在一审中已就涉案专利向专利复审委员会提起专利无效宣告请求并被受理，一审法院应中止审理本案。 胡小泉辩称，一审判决认定事实正确，请求驳回上诉。 山东省高级人民法院在一审法院查明事实的基础上，另查明，2008年11月19日，二审审理期间，专利复审委员会作出第13268号无效宣告请求审查决定书（以下简称第13268号无效决定），宣告涉案专利权全部无效。 山东省高级人民法院二审认为，根据专利法第四十七条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。本案胡小泉要求保护的涉案专利权已被宣告无效，即该权利应视为自始不存在，胡小泉已丧失指控他人侵犯其专利权的权利基础。泰盛公司、特利尔分公司的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，山东省高级人民法院于2009年6月23日作出（2008）鲁民三终字第132号民事判决，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院（2008)济民三初字第4号民事判决；二、驳回胡小泉的诉讼请求。一审案件受理费6050元、二审案件受理费4300 元，由胡小泉承担。 胡小泉不服上述二审判决，向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决，本案诉讼费用由泰盛公司和特利尔分公司负担。其主要理由为：1．二审判决认定胡小泉丧失专利权缺乏证据证明。胡小泉收到第13268号无效决定后即向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼且被受理。因此，该无效决定在法院生效判决未作出前尚未生效，不能作为定案依据。胡小泉并未丧失专利权。2．专利法第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。本条款中宣告无效的专利权是指已经生效的决定或判决宣告无效的专利权。本案中第13268号无效决定尚未生效，二审判决不应适用专利法第四十七条第一款。泰盛公司和特利尔分公司共同答辩称：二审判决适用法律正确，应当维持。最高人民法院于2009年11月25日作出（2009）民申字第1135号民事裁定，指令本案由山东省高级人民法院再审。 山东省高级人民法院再审期间，胡小泉及泰盛公司、特利尔分公司均提供了北京市高级人民法院（2010）高行终字第285号行政判决书。胡小泉证明第13268号无效决定已被该生效判决撤销，涉案专利仍然有效。泰盛公司、特利尔分公司证明该判决要求专利复审委员会重新就涉案专利的有效性作出决定，并提交了专利复审委员会的受理通知书。 泰盛公司、特利尔分公司提供了《注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁申报资料》第二部分复印件、《审查指南》第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”、最高人民法院（2009) 民提字第20号民事判决书复印件、《适用的若干问题》复印件、《药剂学》、《临床输血学》、《新编药物学》，用于证明被诉侵权产品与涉案专利权利要求2记载的必要技术特征明显不同，涉案专利权利要求2为封闭式组合物权利要求，其保护只含所述两种组分的组合物，被诉侵权产品含有两种辅料成分，并未落入涉案专利权保护范围，涉案专利仍然有可能被宣布无效。 经庭审质证，胡小泉对复印件证据的真实性有异议，《临床输血学》涉及的是血浆的应用，与涉案专利无关。对其他证据认为与本案没有关联关系。 山东省高级人民法院再审查明：2008年11月19日，专利复审委员会作出第13268号无效决定，宣告涉案专利权全部无效。胡小泉不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2009年12月23日作出（2009）一中行初字第1666号行政判决，维持了第13268号无效决定。胡小泉不服提起上诉，北京市高级人民法院于2010年10月27日作出（2010）高行终字第285号行政判决。该生效判决撤销了一审行政判决和第13268号无效决定，由专利复审委员会就涉案专利无效宣告请求重新作出决定。现涉案专利处于有效法律保护状态。 另查明，本案二审庭审中，泰盛公司、特利尔分公司放弃了被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围的上诉理由，只坚持涉案专利是公知技术和其享有先用权的上诉理由。山东省高级人民法院再审庭审中，泰盛公司、特利尔分公司又放弃了先用权的抗辩，主张被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围，是用公知技术生产的。 山东省高级人民法院再审查明的其他事实与原一审查明的事实一致。 山东省高级人民法院再审认为：（一）关于胡小泉是否就涉案发明享有专利权问题。虽然专利复审委员会就涉案专利作出第13268号无效决定，但法院生效的行政判决最终撤销了该决定，因此，现涉案专利仍然有效，胡小泉就涉案发明仍享有专利权。（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围问题。根据《审查指南》有关规定，封闭式组合物权利要求，其要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，即没有别的组分也是权利要求的技术特征之一。涉案专利权利要求2 为“由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克”，其保护的是三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成和二者的重量比为100毫克比32毫克的组合物。而被诉侵权产品的组分也是三磷酸腺苷二钠和氯化镁，规格为三磷酸腺苷二钠100mg、氯化镁32mg。与涉案专利权利要求2的组分构成和重量比相同。至于泰盛公司、特利尔分公司的产品中增加了辅料碳酸氢钠和精氨酸，正如其说明书所表述的仅仅为辅料，而非主要成分。加入辅料是药物制备过程中的必备环节。碳酸氢钠为碱性化合物，是调节溶液pH值的常用辅料，精氨酸作为稳定剂也是制药行业一般技术人员可以联想到的。被诉侵权产品中发挥治疗作用的活性成分为三磷酸腺苷二钠和氯化镁，碳酸氢钠和精氨酸是药物制备工艺中的常用辅料，不是发挥药效的活性成分。涉案专利权利要求1关于冻干粉产品的制作方法中，也已经表明了需经过液态溶液混合，以及加入氢氧化钠调节pH值。因此，对涉案专利不能孤立地去看权利要求2。从涉案专利所有权利要求及说明书看，并不能排除有其他的辅料成分。因此，对涉案专利封闭式权利要求进行解释时，“不包括其他组分”不应理解为不包括辅料成分。综上，尽管被诉侵权产品中增加两种辅料，但该辅料不是被诉侵权产品的组分，也不是被诉侵权产品增加的技术特征，不影响该针剂中“三磷酸腺苷二钠氯化镁”的组分构成和重量比。且泰盛公司、特利尔分公司也没有证据证明被诉侵权产品加入辅料碳酸氢钠和精氨酸对涉案专利权利要求2的功能和效果有实质性改变。因此，泰盛公司、特利尔分公司主张加入两种辅料不落入涉案专利保护范围的抗辩理由不能成立。 另，泰盛公司、特利尔分公司主张被诉侵权产品是用公知技术生产的，但未提供充分有效的证据证明，该抗辩理由不能成立。 |
