PPP模式的初步认识
来源：戌卓悟语 作者：戌卓悟语 发布时间：2017-08-19
摘要：随笔时评 实务 工作 思考 PPP模式的初步认识 文/戌卓（王永刚）随着项目融资的发展，有一个词PPP(Public-Private Partnership，公私合伙或合营，政府与社会资本合作的新模式)开始出现并越来越流行，特别是在欧洲。该词最早由英国政府于1982年提出，是指政府与
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随笔时评 实务 工作 思考 PPP模式的初步认识 文/戌卓（王永刚）随着项目融资的发展，有一个词PPP(Public-Private Partnership，公私合伙或合营，政府与社会资本合作的新模式)开始出现并越来越流行，特别是在欧洲。该词最早由英国政府于1982年提出，是指政府与私营商签订长期协议，授权私营商代替政府建设、运营或管理公共基础设施并向公众提供公共服务。政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。开展政府和社会资本合作，有利于创新社会资本投资方式，更大限度的发挥社会资本在公共基础建设领域中的重要作用。PPP模式将市场机制引入到公共基础建设项目当中。可以发挥市场的竞争机制，充分调动各个市场主体的积极性。除此之外，将市场机制引入到PPP项目当中，还可以为公共基础设施建设引进先进的技术和管理经验，从而提高公共基础设施建设水平。但是，市场是一把融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力；有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用。然而，PPP模式在运行过程中也存在着一些弊端。PPP模式是一把双刃剑，在推动公共基础设施建设的同时，也带来了一些不利的弊端。一些政府部门在参与PPP项目的过程中，并没有在完全考虑本地区综合区位优势和地理空间差异、以及区域经济发展水平不平衡等问题，吸收社会资本先进经营理念的同时，也滋生了一些不良的社会风气。此外，合作主体在利益和风险划分方面存在不足，从而导致各个市场主体相互推诿，争夺利益的行为。在部分地区或某些PPP项目不仅建设水平达不到要求，社会大众从公共产品和服务中享受的福利与之前相比不增反降。因属于合同类型的一种，PPP合同也遵循一般合同的基本原则和理念。PPP合同的提前终止存在多种原因，既存在政府方原因，也有代表社会资本方的项目公司原因，还存在不可抗力、法律变更等原因。PPP合同通常会就终止后的权利义务有专门约定。违约和提前终止（合同解除）条款是PPP项目合同中核心条款之一，《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）第二章第十八节规定了“违约、提前终止及终止后处理机制”；《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“通用合同指南”）第十二章、第十三章分别规定了“合同解除”、“违约处理”。项目合同指南认为：“不同的PPP项目合同对于违约事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列举式以及概括加列举式三种，其中概括加列举式在PPP项目合同中更为常见。在PPP项目合同起草和谈判过程中，双方应对哪些事项构成违约事件进行认真判别，并尽可能地在PPP项目合同中予以明确约定”。事实上，PPP项目合同中约定一方应履行某项义务，而该方未能按约定履行该等义务的，即构成违约情形，因此，违约情形并不必要在合同中一一明确，而仅是在为了强调和明确比较重大的违约情形时才会将具体的违约情形在PPP项目合同中予以列举。PPP模式是指在传统由政府提供产品和服务的公共领域，在政府的主导和安排下，引入社会资本，利用社会资本的经营能力，来提供公共产品和服务的模式。基于此，PPP模式所涉产品、服务具有公共性、垄断性的经济特点，而经济特点决定了PPP模式必须以政府特许经营授权为前提的法律特点。如果收回特许经营权，政府必须支付相应对价，即给予项目公司相应的“补偿”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条第2款即规定：“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。实践中，某些PPP合同约定，因项目公司违约导致合同终止时，政府方关于对项目公司是否进行补偿有选择的权利，而不是对项目公司有补偿的义务。因此，不论终止的原因是否在于项目公司违约，政府方提前终止PPP合同并收回特许经营权时，均应给予项目公司一定“补偿”。至于如何补偿，则需要根据实际情况和协议约定进行。对于合同解除的法律效果，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。基于此，就PPP合同而言，因PPP项目本身涉及公众利益，且合同标的数额巨大，恢复原状一般将对公共利益产生负面影响并造成严重的资源浪费，且已形成的项目资产仅适用于项目本身，项目公司拆除后难以继续利用。因此，PPP合同解除后已履行的部分并不适于恢复原状。故解除PPP合同后，政府方应当向项目公司支付不恢复原状部分对应的折价款，进行补偿。补偿的价格是项目公司在合同终止前已完成投资与已获得回报的差值，或终止时尚未获得的回报。而违约责任则是项目公司因违约应向政府方承担的责任。PPP合同约定因项目公司违约而不对项目公司进行补偿的，实际混淆了补偿与违约责任的关系，错误地将“政府方不对项目公司进行补偿”理解为项目公司承担违约责任的一种方式。诚然，因为项目公司违约，可以根据违约程度减少补偿数额，但不能就此否定政府方负有补偿义务。基于此，在提倡和大力推进PPP项目的同时，要保证政府硬件和软件功能的齐全和配套。须转变职能，合理界定政府的职责定位，从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者”。因地制宜，建立合理的投资回报机制，既要充分调动社会资本积极性，又要防止不合理让利或利益输送。合理设计，构建有效的风险分担机制。完善机制，营造公开透明的政策环境，确保项目实施决策科学、程序规范、过程公开、责任明确、稳妥推进。从而在实质上改变缺乏完善的政策支持体系、缺乏清晰健全的法律法规制度保障、理论研究与实际应用的脱节、缺乏合理的风险分担结构的缺陷与不合理之处。同时，借鉴国外的一些先进经验，平衡不同部门之间的利益划分，政府部门应该明确自己的责任，循序渐进推进PPP模式，根据现实发展的需要，对政府职能进行循序渐进地转变，从而对PPP模式进行完善，提高社会公共基础设施建设的效率。 2017.8.18 兰州 中国二冶集团甘肃分公司
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