《三生三世十里桃花》：借鉴？抄袭？∣听听来自虎知队的声音
来源：赵虎律师北京市中闻律师事务所合 作者：赵虎律师北京市中闻律 发布时间：2017-08-17
摘要：知识产权 随着《三生三世十里桃花》电影版的上映，原著涉嫌抄袭的争议再度在网络上掀起波澜。8月9 日，原著作者唐七在微博公开了一份声明及鉴定书，否认抄袭，但很快，这份鉴定书又引发了质疑：单方面的鉴定书是否有法律效力？唐七发表的声明 如何看待唐七发
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知识产权 随着《三生三世十里桃花》电影版的上映，原著涉嫌抄袭的争议再度在网络上掀起波澜。8月9 日，原著作者唐七在微博公开了一份声明及鉴定书，否认抄袭，但很快，这份鉴定书又引发了质疑：单方面的鉴定书是否有法律效力？唐七发表的声明 如何看待唐七发表的未抄袭声明？又该如何界定文学或影视作品抄袭、雷同与借鉴？虎知队队员们纷纷发表了自己的看法： 虎知队赵虎律师观点：抄袭和借鉴之间，有的时候显而易见，有的时候只有一线之隔。简单的说，如果借鉴的是别人的思想，则为借鉴；如果“借鉴”的是他人的表达，则可能构成侵权。法律保护的是独创性表达，不保护思想（即思想表达二分法）。难就难在：思想和表达，看起来非常清楚，找到中间那条线却是极难极难的。总体来说，越形象、越具体，则越可能被认定为表达；越抽象、越概括，越可能认定为思想。从来没有人在理论上找到那条分界线，所有关于表达和思想的认定都要深入到个案之中，有裁判者根据具体情况来确定。《三生三世十里桃花》是否用了《桃花债》的独创性表达，这是个法律认定，基本上不靠证据来证明，而是由法官根据双方的作品的比对情况和庭审的具体情况进行认定。这个时候的律师意见、专家意见、鉴定机构意见（鉴定机构是否有这个鉴定能力和资格，我存疑）只能被认为属于辅助材料，不属于证据的范围。证据就是原告的作品和被告的作品，方法就是如何进行比对。附上其他文章转载的我讲过的两个例子，或许有助于大家更好的理解思想表达二分法：如在写作手法上有「偷龙转凤」这个桥段，一个作家用了「偷龙转凤」的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而「偷龙转凤」这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何「偷龙转凤」则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说，在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情这么一个故事。假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的「思想」而非「表达」。但是，如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。 虎知队马丽丽律师观点：第一，思想与表达被称为著作权中的“鬼学”，确实很难有一个绝对的答案。何为思想何为表达，两头是明确的，中间就非常含糊。具体个案中还要看各方的各种证据的攻击和防守力度。专业的判断问题，简单化往往容易出错（著作权法领域，不光网上，连论文、教科书里不靠谱、不准确甚至谬误的说法都很多）。抽象的一定是不受保护的“思想”，具体的一定是受保护的“表达”吗？未必。如果一部文学作品里的总体情节框架是开创性的，完全有可能成为受保护的“表达”。如果一部文学作品的具体描写是以往作品常用、通用的，虽然属于表达，但也完全可能不属于著作权法的保护对象。第二，法官还可能受他的社会阅历和对事物认知的影响，比如，如果他曾经进行过文学创作，可能就有与一般法官不一样的认识。总之，抄袭鉴定非常复杂，涉及很多利益平衡，有许多主观认识在里面，没有绝对的对错。遇到这种鉴定抄袭的案子，法官常常就像在扒拉算盘珠的愁眉苦脸的账房先生，斤斤计较，不知如何取舍。第三，任何司法鉴定都是可质疑的，且有可能推翻的，均没有法官必须采信的效力。对著作权的所谓鉴定，最多是专家意见而已。不经过几轮在庭审中的争论和举证就进行的任何判断，意义不大。 虎知队张玉娇观点：判断作品是否构成著作权侵权，是在法院诉讼阶段，经过原被告双方充分举证，并经过充分的法庭调查、举证质证、法庭辩论及法院判决环节，才能够认定一部作品是否构成侵权，唐七公子单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见可以作为证据提交法院，由法院来认定委托鉴定的效力。网友声讨抄袭行为，是近几年热播电视剧如《锦绣未央》《花千骨》《楚乔传》《三生三世十里桃花》陷侵权风波的一大推动力。原著党的激愤，既体现了版权意识的提升，更反映出对优质原创网络文学作品的青睐与渴望。创作者的初心，往往是一颗纯粹的文学梦，但光有梦想是不够的，还要有对基本法律的敬畏之心，对他人作品的尊重之情，对热血粉丝的负责之态度。文学作品领域，主题可以共享，思想可以借鉴，但具体表达不可抄袭，否则可能陷入侵权纠纷。把“变着法儿”抄袭的心机以及应对侵权纠纷的精力，用在踏踏实实写自己的东西上，多点纯粹，少点浮躁，大概才能走的更远。 虎知队李梦雪观点：针对唐七公子在微博上发布的未抄袭声明中的多份文件（王军律师团队的法律意见书，西部知识产权司法鉴定所的著作权司法鉴定意见书，编剧余飞的鉴定报告），有网友依次从法律的角度分析了这些文件的法律效力，但其中所言“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了，好像还没怎么听说过有司法鉴定机构会作出不利于委托人的司法鉴定意见书的”，有失偏颇，不敢苟同。首先，司法鉴定机构受司法行政机关的指导、管理、监督、检查，遵循合法、中立、规范、及时原则，严格按照《司法鉴定程序通则》规定的的鉴定程序展开鉴定工作，不同于一般的商业性机构，一定程度上发挥着司法辅助功能，具有不同于一般商业机构的社会责任，不敢马虎。其次，参与司法鉴定的人员需要具备司法行政机关颁发的司法鉴定执业证并受司法行政机关管理、监督。如果司法鉴定机构唯利是图，司法鉴定人员罔顾事实，主观论断，那出具的鉴定意见就很可能会被当事人投诉，司法行政机关受理投诉后，会视情况进行处理，一旦被处理，司法鉴定机构和司法鉴定人员的声誉便会受影响，情况严重的，司法鉴定机构会被要求停业整顿甚至吊销营业执照，司法鉴定人员会被要求停止执业。再者，从司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系说来，实践中，司法鉴定人员与司法鉴定机构之间的关系，并不同于一般员工与企业之间的关系，大部分的司法鉴定人员是兼职于某一司法鉴定机构的，其本职工作可能是高校教师、科研院所工作人员、专利代理公司员工等，对司法鉴定机构的人身依附性很有限，如果为了多捞点钱，做违背事实的鉴定，等着被处理，等着受业界同行鄙视，影响了本职工作，岂不得不偿失。总结说来，实务中，司法鉴定人员是有职业道德的、司法鉴定机构是有行业底线的，并非网友所说“司法鉴定机构不过是收钱办事罢了……” 虎知队南磊鑫观点：判定《三生三世十里桃花》是否抄袭《桃花债》，要根据“实质性相似＋接触”的规则来判定，这需要法院来作出认定。关于“实质性相似＋接触”规则的适用，需从知识产权的保护对象及其效力范围入手，分析思想表现形式或思想内容的各种要素，以识别构成实质性相似的可能性。在著作权领域，一般根据“思想-表达”二分法来界定保护对象，具体而言，思想领域的创作要素：题材、体裁、主题、事实等不受著作权法保护；而涉及特殊表达领域的创作要素：结构、情节、角色、名称是受著作权法保护的。例如在琼瑶诉于正侵犯著作权一案中，原告归纳出两部作品中包括偷龙转凤、次子告状亲信遭殃、皇上赐婚多日不圆房、面圣陈情、公主求和遭误解等21个相似桥段，法院经审理指出，21个桥段中有3个桥段属于公知素材，不具有显著独创性，相关情节安排不具有显著独创性，因而不受著作权法保护。有9个桥段属于公知素材，琼瑶就这些素材进行了独创性的艺术加工，以使情节本身具有独创性，但剧本《宫锁连城》与这些独创设置不构成实质相似。剩余9个桥段，为琼瑶作品中的独创情节，剧本《宫锁连城》中的对应情节安排与这些桥段构成实质性相似关联。就《三生三世十里桃花》与《桃花债》而言，有网友曾经罗列出两部作品相似的50个梗，这些梗不全属于受保护的独创性表达，如第一个相似的梗：大风写的是仙侠文，唐七也写的是仙侠文，这就属于作品题材，是不受保护的思想范畴，《三生三世十里桃花》是否构成对《桃花债》的抄袭还有待对其情节设置进行进一步比对和论证。 虎知队王晓丽观点：对于著作权侵权案件的代理或审理，主要从以下三方面入手：首先是著作权权属的证明，即提起诉讼的原告要证明对作品享有著作权；其次是侵权事实的证明，对于本案例，即证明被告抄袭了原告的作品，由于赵虎律师和南磊鑫对抄袭的判定标准作了详细说明，在此不作论述；最后，如果前两点均得以证实，则涉及侵权损害赔偿的问题，需要证明侵权行为给原告造成的损失。
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