| 对抗制庭审中多名专家同时作证的纠问制色彩* 上诉法院民庭主审法官 阿伯茨伯利 纽伯格勋爵 蒋天伟 译专家证人年度会议二〇一一年十月五日 主旨演讲 （1）引言1能在你们的年度会议上做主旨演讲，我既感到非常高兴又感到一种荣耀。当我一开始收到本次演讲的邀请时，我觉得集中精力讨论琼斯诉坎尼(Jones v Kaney)案2会是个好主意。但是我随后查看了你们的大会议程，看到对这起地标性的判例已经做了非常集中的关注，这点也非常容易理解，因此我重新做了考虑。在重新选题中，我认为并且希望我选择的作为正是一名专家证人在陡然面对全新证据时采取行动的方式。话虽如此，也许如同许多专家证人一样，当我大幅度改变关注点时，无法从初始的阵地完全收缩回来。2.看一看今天的议程。我尤其对克里斯蒂·弗里德曼的文章标题感到惊讶，“勇敢新世界：琼斯诉卡尼案后的生活”。这个标题暗示的真相要广于案件本身。我认为目前事情正在变得很明显，沃尔夫改革已经为专家和专家证人创造了一个勇敢新世界，琼斯诉坎尼案既是那个世界新气象的症候，也是新气象中新奇事物的另一面相。相应地，我想到了一个好主意，今天早晨何不花上那么一点点时间看待这个勇敢新世界的部分面相，看看现在它是否变得更为勇敢、更为新颖？我会特地触及专家证据中纠问制色彩的发展进路，包括那种诱惑性的命名“泡汤浴”(hot-tubbing)。* (2)对抗制v.纠问制3.首先，纠问制属性的发展。戴尔医生，她本人是一位专家证人制度的专家，最近在一篇对保罗·英格兰关于专家特权3的新书的书评中就专家证据中的新进展提出了一个有意思观点。她说，“‘专家特权’（以此指代整体专家证据领域）是以对抗制诉讼传统为一面和以沃尔夫勋爵一九九〇年代晚期的程序改革为另一面的对峙中，最为显眼的冲突领域之一。对抗制诉讼的传统告诉我们一方当事人可以将尽可能有利于他的最佳案件展示给法庭。那包括一方当事人选择他实际举出的证据，而那些证据可能是他所有证据中的一组次要部分。这一传统也包括为诉讼所做的准备工作，包括相关获得特权保护免于向第三方披露的通讯内容，尤其是向对造方（诉讼豁免的特权）。但是，沃尔夫改革给当事方的指导是，避免不合比例不必要的费用，他们应当‘打桌面上的牌’，专家负有的首要职责是向法庭、而不是向付他们钱的诉讼当事人。”44.自从专家证人开始作证以来，一直有对专家的偏向性的担忧，认为专家证人与给他们指令的当事人过于紧密。沃尔夫勋爵主导的改革正是寻求解决专家作为被雇佣的枪炮角色带来的构想出的萦绕不散的邪恶观感。他们的做法是要求专家同事务律师和出庭律师一样，向法院负有义务。施加在专家证人身上的主义务或者用《民事程序规则》中的语言，向法院负有的首要职责是意图剔除偏向性造成的问题。这样的话，向法庭负有的职责就要优先于向自己发出指令的委托人的职责，每一名专家都被施加了协助法庭发现真相、实现正义的职责。正如德怀尔博士简洁有力地说明，“了解专家对法院所负担职责之性质的方式之一，是说专家有说出真相的职责，应与事实问题的普通证人同样行事”。5非常明显这就是沃尔夫意图做到的。这与引入优先目标的做法完全吻合，其对法院以及当事人施加的决定命令就是正义必须通过发现真相的方式实现，并对真相适用正确的法律，通过施加符合比例原则的程序、形成就争议的司法决定。5.有人也许会困惑于为什么要求专家证人在表达其意见时必须说出真相，既然同任何证人一样，专家证人也已被要求宣誓只说真话，当然也就因此负有义务就相关的事项或者他认为的事项给出他的真实看法，为什么还必须专门规定？这种不理解可以被原谅。愤世嫉俗者会说专家们普遍未能给出诚实的观点正说明了宣誓已经堕落为自己都不看重的可有可无。更为严酷的愤世论者也许会问，假如宣誓不能成功地令专家证人说出真相，那么沃尔夫改革为什么就能做到有所不同呢？否认这些强硬的愤世论者的言论的道理将是荒谬的。我认为对此的回答就是文化出现了改变，那些体现在沃尔夫改革措施中的变化能够对司法系统、法律界与法律职业界的基本态度产生实际的影响。血肉之躯的人类，其行为并不总是遵守严格的逻辑。6.但是，关于专家证人中不偏不倚属性的法庭规则中，新的重点可能蕴含着更为广泛的发展，这种进展可能是沿着纠问制路线缓慢演进的民事司法制度的一种宣示。施加在法庭身上的找出真相的职责是设定首要目标隐含吸收的结果。初看之下，就目标而言并没有什么过激之处：法庭的角色当然是找出真实的事实并适用正确的法律。但是，在这个国家，和欧洲大陆非常不同，我们有的是普通法体系，是互为对手的当事人采用对抗制、甚至在诉讼中表现为攻击性很强的战斗式姿态。说到法官，威尔伯福斯勋爵阁下曾做出过非常著名的评论，即普通法法官的传统功能不是发现事实。他这样说，“在一场纯粹发生于诉讼当事人之间的争斗中，法庭的任务是公平对待当事人，并且在做这件事情时要让大家看到。法庭并没有更高的或者说额外的、查明某些独立真相的职责。这种情况经常发生，有时是来自有瑕疵的证据或是有证据的人拒不提交，有时候提交了证据但不确知是有利于哪一方当事人，但裁判总要做出的，大家都知道司法裁判并不是建立在完整的真相之上：但只要判决是依据现有可得证据依照法律作出的，那么正义就将基本得到实现。”67.在此意义上，强调法院找出真相职责的法庭新规隐含着首要目标以及当事人配合新规则施行的义务（通过《民事程序规则》1.3），这可以看作是激进变化。同样可以将此举看成是朝向纠问制的运动，因为法官不再处于被动的参照当事人的证据和论辩理由判决案件的裁判角色，而成为真相的追寻者。法官的形象更像是做出利弊权衡的约翰·迪德*而不是平静、蒙住双眼的正义女神朱斯缇缇娅。8.第一眼看去，专家证人对法庭负有的首要职责也没有什么特别革命性的内容：这只是寻求确保所有证人在对法院负有的职责上均等而平衡，处于其当事人相同的处境，无关其是否为非专家证人、或为专家证人；也无关其是否为当事人指派，抑或是上诉法院民庭主审法官伊舍阁下所称7的（十五年之后上诉法院以较为温和的方式，可疑8）可以由普通法法庭指派。总体意图是专家证人的规定应当有助于实现首要目标的两个方面—公平竞争的环境和结果正确。在值得赞扬的事情中这是必要且重要的一部分，假如对于其支持者而言是理想主义、或者对贬低者而言是过于天真，一种观念认为不但是法官而且所有与案件有关的律师、专家都应当共同致力于形成正确的结论。9.琼斯诉坎尼案判决与此首要目标协调一致，这一观念似乎构成支持布朗法官阁下和柯林斯法官阁下判决的理由：在布朗法官看来，与其证据相关的过失侵权产生的潜在法律责任，会导致专家在表述观点时，以及如何向其客户发问时表现得更为细致周到。尽管在其判决中最为重要的是，这将提升专家协助法庭公平确定庭审进程的能力。9将更好地帮助专家协助法庭发现真相公正处理案件。因此也许可以说是助推专家采取更为客观的方式实现对法庭承担的首要职责。在这方面，琼斯案也许增进了这一职责，进一步削减了偏倚不公正，增强了法院发现真相的能力。我希望如此。10.但是废除诉讼豁免会有什么潜在的不利吗？也许会有，且不说菲利普斯法官阁下在PSC案10中的判决，是否减少了愿意充当专家的自然人数量？这是否同样可能相应地缩减了法庭发现真相的能力？这是法院以及诸如你们这类组织需要保持警惕加以观察的事情。倘若实务中确实发现愿意担任一般性专家或者在具体案件中担任专家的人数量在减少，那么追求正义的事业就会遭受损失。11. 假如发生了这样糟糕的事情，很可能会出现注意力聚焦伊瑟勋爵提出的可质疑的观点，法庭很少使用普通法赋予的主动指定专家证人的权力。假如法庭有这类权力，在我看来，一名由法庭指派的专家不会对当事人负担过失责任，当然他们对法庭仍然负有首要职责。非常有意思的悖论是这样一名专家所处的令人嫉妒的地位，他与当事人共同指定的专家形成了鲜明的对比：后者看上去和法庭指派的专家享有同样的处境，也就是说在不偏不倚的中立性上相同，但似乎他对当事人双方都负有义务。这样，很可能琼斯案形成了没有想到的后果就是增加了纠问制特征，但我们仍然可称为对抗制体系中的纠问制特征。 (3)多专家同场提供证言(hot-tubbing)12.对未来而言有其他事情等着，而对于近期的未来，出现的事情是多专家同场提供证言，它有一个俚语表达，泡汤浴。11 就我所知，澳大利亚联邦法院西瑞大法官于二〇〇四年在《民事司法季刊》上的一篇文章中首次对这项澳大利亚的创新进行了讨论。他用以下术语对这程序作了解释：“……当事人聘请的专家，在双方的非专家证据递交完毕后，相互在对方专家在场的情况下向法庭作证。专家宣誓并坐到证人席，……大小合适的一张大桌就是观念上的证人席……过去，每名专家都必须出具一份证言摘要，说明他或她在考虑已有所有证据的情况下所持的态度。在证人席原告专家将要就意见做一次口头简述，典型情况下是十分钟左右。然后被告专家会向原告专家发问，也就是说是没有律师干预的直接发问。然后顺序倒过来。实际发生的是一场简短的讨论会。最后各方专家做简要总结。当所有这些事完毕，律师们以传统的方式开始一轮又一轮交叉盘问。”12我的前任上诉法院民庭主审法官克拉克勋爵于二〇〇七年撰文赞同西瑞大法官的文章，他指出我们应当更为深入地检视并“考虑在合适案件中引进……”13他指出如何理解这一程序能节省时间和成本；这两件事情足以让所有有兴趣改进实现正义渠道的人喜欢。鲁皮特·杰克逊爵士，在他关于民事诉讼成本的权威性研究中，同意过去有很有力的案件支持多专家同场提供证言的做法，但是和克拉克勋爵一样，他明智地认为这件事情仍然需要进行更为深入的研究。为此目的，他提出了应当引入一项实验性方案以评估，它是否能够、以及在何种案件中，能在诉讼时间和成本上实现预期中的减少。1413.试验方案计划去年六月在曼彻斯特开始。15 在民事司法改革的世界中，自第一条改革建议，通过各种支持，用了三年形成有效的实验方案，这个结果至少可以说是相当不错了。实验方案完全是自愿性的，仅仅适用于法官、专家。律师和当事人同意的法庭程序中。方案比西瑞大法官的描述更为灵活：举例，专家甚至可以同事务律师和出庭律师一起参加由法官主持的圆桌会议。最先适用实验方案的两起案件已经有了最终判决。当然区区两起案件显得证据不充分，无法从中得出坚实结论。虽这样说，这两起案件中多专家同场提供证言(hot-tubbing)已经表现出在缩减成本上应验了。当事人和他们的律师对程序表现出一般还算满意。早期指征是积极的。假如进一步的结果同等积极，我们就到了向其他法院扩展推广实验方案的阶段，之后会在《民事程序规则》中正式规定。14.克拉克勋爵并不仅仅将“有效与经济”确定为从多专家同场提供证言中获得的优势。他还指出这一制度还可能从增进法庭上出现以下场景的方式提高证据质量，即每一名专家的先入之见、理论和工作预设都能接受其他专家的交叉询问和直接审查，经受质疑和论辩。传统的对专家按顺序的交叉询问在很多人看来可能在面上流于虚假，而且假如专家完全正直诚实反而很容易受到狡猾律师的操纵，这不公正。此外，用西瑞大法官的话来说，“将（专家）从他所属的当事人阵营中物理移除至受尊重的专业同行身边，这样做倾向于减少合作关系”。16因此，多名专家同时作证不但增加了对证据的审查力度同样也增加了其客观性和法院发现真相的能力。15.沿着这一前景的发展，我们能看到进一步偏离纯粹前沃尔夫时代的对抗制模式的动向。对抗制模式的要素得以保留。专家仍然是当事人指定的专家。但是他们作证的流程又一次转向更符合类似于对“由法庭委派专家”期待的模式，更接近于纠问制诉讼模式。(4)结论16.我今晨开始时提到了，或者应该说借用了，克里斯蒂·弗里德曼对《勇敢新世界》的援引；赫胥黎对未来那种反乌托邦的愿景。但是专家证人与法庭之间关系的未来无论如何都不必成为反乌托邦式的。琼斯案的蕴含之意毫无疑问仍需要继续深入思索。尽管如此，在我看来专家证据领域很可能会成为我们民事司法体系发展中成果最为富饶的领域之一，在接下来的岁月里在民事司法制度仍将继续保有其本质性的对抗制特征的同时，专家证据领域将成为民事司法制度演进的最前线，为了让法庭做到向所有人实现平等的正义，专家证据制度在某种程度上将会变得更具纠问式色彩。17.谢谢你们。 * 译注：标题为译者加。1 我要感谢约翰·索拉比在准备这次讲座中提供的所有帮助。2 [2011] UKSC 13, [2011] 2 WLR 823. * 多名专家同时作证制度的一种俚称。3 England, “ExpertEvidence” in Civil Evidence, (Hart) (2011). 4 Dwyer, Publicationreview, “Expert Evidence” in Civil Evidence, International Journal ofEvidence & Proof 2011, 15(3), 277 at 277. 5 Dwyer, TheJudicial Assessment of Expert Evidence, (CUP) (2008) at 350. 6 Air Canada vSecretary of State for Trade [1983]2 A.C. 394at 438. * 译者注：Judge John Deed是一部英国BBC法律剧情剧，主人公约翰·迪德法官是一位高等法院法官，由英国国宝级演员马丁·肖扮演。剧中迪德法官试图寻求每一起案件的真相。7 Coulson vDisborough [1894] 2 QB316. For a discussion see Dwyer [2008] at 313. 8 Re Enoch andZaretzky, Bock & Co.'s Arbitration [1910] 1 KB.327. 9 [2011] UKSC 13,[2011] 2 WLR 823 at [67] ‘……在我看来，否定专家证人从Palmer v Durnford Ford [1992] QB 483案以及Stanton v Callaghan [2000] QB 75案获得的豁免权（相对较为晚近），最可能出现的广义后果就是，他们会更为警觉地意识到就其委托人案件本身的情况推销式地唱过高的高调或者话说的过死都会面临风险，免得这些观点将来公布在法庭上让他们尴尬。我乐见专家证人在承担其协助法庭获得关于争议的公正结果（或者说实际上是协助当事方赢得一个庭前和解方案）这一最终任务（其唯一的合理性）中出现的最新发展，我是将其视为健康新事物的一员。’10 [2011] UKSC 13, [2011] 2 WLR 823 at [52] –[57]. 11 Jackson, Reviewof Civil Litigation Costs: Final Report (HMSO) (December 2009) (Jackson,Final Review), at 382 (http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Reports/jackson-final-report-140110.pdf). 12 Heerey, RecentAustralian Developments, (2004) CJQ (23) 386 at 390 – 391. 13 Clarke, TheRole of the Expert After Woolf, (Clinical Disputes Forum lecture, 12 July2007) Clinical Risk (2008) (14) (No 3) 85 at [48ff]. 14 Jackson, Reviewof Civil Litigation Costs: Preliminary Report (Vol 2) (May 2009) at 415,593 (http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Guidance/jackson-vol2-low.pdf);Jackson, Final Review at 382 – 385, 469. 15 Judicial Pilotsfor the Civil Litigation Costs Review (March 2011) (http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Reports/judicial-pilots.pdf) 16 Heerey (2004) at391 |
