评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析
来源：讨厌美日 作者：讨厌美日 发布时间：2017-06-19
摘要：评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析 被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆
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评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析 被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。（P61）评析：张教授赞成择一认定。在择一认定场合，已经排除了无罪的可能性，只是涉及轻罪还是重罪的问题。按照存疑时有利于被告人的原则，应当认定为轻罪。笔者认为，根据查明的事实，该案如果没有证据证明是其他人开的车，车主拒不承认自己开车，又不说明是谁开的车，那么实务中通常不考虑其他人肇事的可能性。即使车主零口供，根据本案客观证据可以推定车主就是肇事者，由车主承担交通肇事罪的刑事责任，并有逃逸情节。当然，这种推定允许反驳，如果车主能够提供合理反驳，例如案发时自己不在现场的证据，或者有证据证明不是自己开的车，推定就不成立。所谓存疑有利被告人的原则，必须是建立在客观证据基础上，不是理论上存在可能性就能适用的。该案例没有证据证明有其他人肇事的可能性，故不存在择一认定适用的前提条件。 过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙的轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，A的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，A故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据，则意味着A的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例中将甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于实现刑法的协调。例如，甲意外地导致乙重伤，明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救，导致乙死亡。如果满足其他条件（具有结果回避可能性与作为可能性），甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。A故意地导致B重伤，明知不抢救B就会死亡，但仍然不抢救，导致B死亡。如果否认故意犯罪可以成为先前行为，对于A就只能认定故意伤害致死罪。可是，与甲相比，A的行为应当受到更为严重的否定评价和更为严厉的谴责。所以，只有肯定故意犯罪能成为先前行为，才能肯定A的行为也成立不作为的故意杀人罪，不致形成不协调的刑法评价。承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的路人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助的念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立教唆犯。（P157）评析：德日理论体系中，最糟糕的是根据特殊个案发展出一个理论或者一个学说。因此，德日理论中许多的问题，往往理论学说众多，让人不堪其扰的。上述所谓的过失违法行为，过失犯罪行为和故意犯罪行为，能否成为作为义务的来源，张明楷教授认为都是可以的。其理由，也就是所举的案例，主要是现实中的极端情形，是极为罕见的。笔者认为，这种极其特殊的案例，根本不具有普遍性，因此，完全没有必要上升为理论学说，也不需要写入教科书。万一遇到了类似的情形，根据普遍适用的理论，实事求是处理就足够了，从而省略没有多少实际意义的五花八门的学说。上述案例，过失致人轻伤，过失致人重伤，行为人不救助被害人极为罕见，万一发生了，证据确凿，直接根据犯罪构成要件认定就是了。故意犯罪能否成为作为义务来源的问题，笔者认为这是个伪命题，张教授的观点不符合实际。原因是行为人故意犯罪后，不救助被害人，逃离现场，是常态事实。立法时，故意犯罪本身就是这么考虑的，此乃应有之义。换言之，故意犯罪立法时，就是以行为人离开现场不救助被害人为前提的。一个故意犯罪的人，案发后指望其马上悔悟，立地成佛，完全不现实。因此，张教授所谓的故意犯罪能够成为作为义务来源的观点，根本就是违反罪刑法定原则的。因此，上述丙的劝阻行为成立教唆犯的结论，既不符合事实，也不符合法律，当然是谬论。 本书主张在构成要件符合性一章中，分别讨论各种构成要件要素（行为主体、实行行为，行为对象、结果、因果关系等），同时将传统刑法理论所讨论的因果关系分为两个部分——因果关系与结果归属。其中因果关系，是基于存在论的事实判断；结果归属则是基于刑法目的的规范判断。不过，由于案件与判断的复杂性，很难将两者完全分离。事实，因果关系的判断就可能包含规范判断，规范判断也可能包含因果关系的判断。（P183）因果关系：行为与结果之间有无因果关系首先要以条件说为标准进行判断。亦即，当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，就可以肯定二者之间具有因果关系。另一方面，合法则地导致结果发生的行为，也可能不存在条件关系（如后述假定的因果关系）。在本书看来，条件说与合法则的条件说并不是一种对立关系，“实际上，作为通说的条件关系公式与合法则的条件公式，在结论上是同一的”。德国判例：被告人甲在一条笔直的6米宽的道路上驾驶汽车，右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则，汽车与行为应当保持一米五的距离，但甲只保持了零点七五米距离的情况下超越骑自行车的乙，乙被汽车车后轮轧死。事后查明，由于乙当时酩酊大醉，即使甲使汽车与乙保持法定距离，发生同样事故的盖然性仍然很高。于是，法院否认甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。但刑法理论上对此存在肯定说与否定说。否定说的理由是，即使甲保持法定距离，乙也会被轧死，因而不存在条件关系。本书倾向于赞成肯定说。第一，如果甲不超车，乙就不会死亡，故存在条件关系说。第二，就具体的特定时间地点的死亡而言，甲的行为合法则地造成了乙的死亡。第三，甲原本可以放弃超车，因而存在事实上的结果回避可能性。当然，就本案而言，既可能通过否认结果归属（乙的死亡结果与甲违反注意义务的行为之间缺乏关联性）来否认甲的行为构成犯罪，也可能以甲缺乏过失为由不追究其刑事责任。（P187）结果归属的判断。结果归属是一种规范评价，建立在事实的因果关系基础之上。当行为与结果有前述因果关系时，需要再进行结果的归属的判断。只有当结果应当归属于实行行为时，行为人才对结果负责。例如，A将水性不好的C推入水库后离开现场，但C很快立即就能够抓住可以保住性命的木板，此时与A没有意思联络的B迅速拿走了这块木板，导致C溺水死亡。不能认为A的行为的危险性已经现实化，而应将死亡结果归属于B的行为。结果的提前发生。妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪处罚。（P276）评析：关于因果关系，我国所有德日派刑法学者的理论学说，包括本书在内，都是让人云里雾里，无所适从的。不过，此问题传统刑法理论学者的著作也没有人能够阐述清楚的。实际上，反复研读刑法条文本身，就会发现一个不争的事实：法条中的危害行为与危害结果之间，都是直接因果关系，无一例外。对此结论有人或许不服，其实就是这些人产生了错觉。所有可能存在因果关系的刑法条文中，危害行为必定是直接导致危害结果发生的原因。例如，刑法第三百九十七条中玩忽职守或者滥用职权行为，就是直接导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失结果的直接原因行为，许多人都认为玩忽职守行为或者滥用职权行为是间接原因，实际上并非如此。对此详细阐述，请参考笔者的《评〈刑法格言的展开〉——原因的原因是结果的原因》一文。掌握好刑法上的因果关系，也就是直接因果关系，在实务上具有重要意义。疑难复杂案件，尤其是多行为案件，直接因果关系相当于刑法适用的指南针，根据实行行为直接导致危害结果发生的直接因果关系原理，使得刑法意义上的实行行为一目了然。相比之下，按德日理论操作起来，那个具体行为才是刑法意义上的实行行为，搞半天仍然分不清楚的情形，是时有发生的。上述德国判例的争议，在我国是没有实际意义的。无论司机遵守保持距离的规则与不遵守保持距离的规则，都必须确保安全才能超越骑自行车的人。超车轧死了骑自行车的人，一般至少负事故的主要责任，应承担交通肇事罪的刑事责任。不存在遵守了保持距离的规则，被害人因醉酒被轧死了就白轧死了这回事的。推人入水的案例中，A将水性不好的C推入水库的行为，就是实施故意杀人的实行行为，A没有预料到C能有机会抓住一块救命木板，那是A意料以外的，但不影响A推人入水故意杀人行为本身的性质。B实施抢走救命木板的行为，B明知C身处险境，木板是C救命的唯一工具，B将木板抢走，同样属于利用C的危险处境所实施的故意杀人行为，因此A、B都构成故意杀人罪既遂，只是非共同犯罪而己。妻子杀害丈夫案例中，准备毒咖啡的行为并且放置在家里，这本身就是以投毒方式实施的故意杀人的实行行为了。投毒杀人，在家庭环境中不需要投毒者一定要将有毒咖啡用手递给被害人，将有毒咖啡放置在桌上让被害人自己喝，与行为人将有毒咖啡递给被害人喝，行为性质完全是一样的。本案张教授认为构成故意杀人预备与过失致人死亡，法理上不成立，因为本案中妻子仅有一个投毒杀人的实质行为，并不存在有刑法意义的过失行为，故不可能构成故意杀人罪预备与过失致人死亡这两个罪，只构成故意杀人一罪。 过失向故意转化。甲系乙聘请的家庭保姆，负责处理家务和照顾两岁多的儿子丙。某日下午五点半左右，甲给丙喂桂圆时，不料桂圆核卡住丙喉咙无法吐出，甲随即将丙送往附近的药店救治。甲怕承担责任，向药店工作人员隐瞒了丙被桂圆核卡住咽喉的事实。返回乙家后，甲又向赶来的120急救医护人员隐瞒真相，致医护人员无法采取针对性的急救措施，延误抢救时机。丙被送往某市儿童医院，经抢救无效于同日十点半因异物吸入、窒息、脑疝、多器官功能衰竭死亡。甲将有核的桂圆给丙吃，导致桂圆卡住丙的喉咙无法吐出时，就对丙的生命产生了危险。如果甲对医护人员说出真相仍然未能避免死亡结果发生，甲成立过失致人死亡罪。但本案的甲怕承担责任，没有说出真相，虽然他并不希望死亡结果发生，但对结果持放任态度，应认定为间接故意的不作为犯罪（故意杀人罪）。（P298）评析：本案中，给两岁多的小孩丙喂桂圆，丙被桂圆核卡住了喉咙，这是属于不能预见的原因引起的。因为甲的行为不属于“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的情形。过失犯罪中的过失行为，要求过失行为本身具有较大的危险性，也就是说产生危害社会的结果的可能性相对比较大，只有这样才可能使行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。本案给两岁多的小孩喂桂圆的行为，不属于过失犯罪意义上的过失行为。因此，本案的起因，甲没有过失可言，不可能成立过失致人死亡罪。至于在抢救丙的过程中，甲基于害怕承担责任，没有及时讲明真相，急救医生未能针对性实施抢救，一定程度上说是延误了抢救时机，存在不作为。这是否就能成立不作为的故意杀人罪呢？笔者认为，答案是否定的。在丙喉咙被卡后甲的表现来看，甲及时报警送医，足见甲根本没有放任丙死亡的主观故意。事实上，小孩子被异物卡住喉咙的症状，稍有经验的医生不用他人说明就能疹断出来的，而且这个年龄段的小孩子突发性的紧急情况，主要就是异物卡住喉咙。本案从下午五点半出事，到晚上十点半小孩子死亡，医生有足够时间疹断出小孩子是被异物卡住了。然而，令人遗憾的是，本案丙最终没有能够抢救过来，其中医生经验欠缺才是最主要原因。本案丙的死亡是多种原因导致的，甲的隐瞒行为在其中所起的作用，远不及医生的失误作用大，故本案甲的隐瞒不报的不作为，不可能构成不作为的故意杀人罪。甲乙二人在互不知情的情况下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均是足以立即致人死亡，但无法进一步证明究竟是谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。显然，如果能证明甲先击中被害人，那么，乙仅成立故意杀人未遂；反之亦然。易言之，甲主、乙二人既有成立杀人既遂的可能性，也都有故意成立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂，那么甲与乙的行为既不能认定杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成重罪（既遂犯）。（P346）评析：本案的情形，甲乙两人唯有可能是同时或者几乎是同时开枪的，否则被害人倒地了，后面开枪的打中头部或者打中心脏就不可能了。必须要强调的是，打中心脏或者打中头部，都不可能使被害人瞬间死亡。因此，所能得出的法医鉴定结论，通常都是两枪都是丙致死的原因。这才是实事求是的法医鉴定意见。因此，上述张教授所谓无法查清谁先击中被害人立即致死的假定，完全是不符合实际的臆测。至于将“未得逞”解释未遂犯的表面的构成要件要素，也就是不需要证明的要素，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。据此，张教授认为甲乙两人的行为均构成故意杀人未遂。明明被害人已经被枪杀了，两个行为人竟然都是故意杀人未遂，都不要对死亡结果负责任，这难道不是脱离实际的理论么？本案甲乙两人都应当承担故意杀人既遂的刑事责任，现有证据亦能够支持这个结论。由于没有共同故意，故只能成立同时犯，不能成立共同犯罪。 例如，行为人夜间实施暴力欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行为。本书认为，对这种情形宜认定为强奸中止。因为行为是在客观上可以继续强奸的情况下，放弃强奸行为的。但是，在夜间实施抢劫行为，在实施暴力的过程中发现是自己的父亲，同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。（P369）例如，甲将被害人锁在屋内打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此，不能认定为“造成损害”（中止犯）。（P377）例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，提出将自己的3000元给丙，丙拿走3000元现金，放弃了强奸行为。如果采取整全的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人的财产损害。（P377）在司法实践中，大量存在对没有造成损害的中止犯没有免除处罚而仅减轻处罚的现象。例如，某判断认定的犯罪事实为：2014年4月13日凌晨2时许，被告人张突然张开双手扑向被害人李某面前，企图以惊吓的方式抢走李某的手提包。李某受到惊吓后立即蹲下并大声呼叫求救。张某遂放弃抢劫并逃走，随后被巡逻民警抓获。判断提出：被告人张某在犯罪过程中自动放弃放罪，是犯罪中止，依法减轻处罚。被告人张某归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚，判决如下：被告人张某犯抢劫罪（中止），判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。然而，既然认定张某的行为成立中止犯，由于其抢劫行为没有造成任何损害，就不能减轻处罚，只能免除处罚。（P378）评析：中止犯的适用，《刑法学》第五版中的观点存在许多不可思议的地方。上述案例中夜晚强奸因遇到熟人而成立中止，夜晚抢劫因遇到与自己关系密切的人，则不成立抢劫中止，只成立抢劫未遂。这里是何种衡量标准，无法捉摸。其实，夜晚强奸发现对方是熟人而放弃强奸的，只能成立强奸未遂。因为行为人只有在保证自己安全的前提下，才有胆量实施强奸行为。既然自己认出对方是熟人，十有八九对方也能认出自己。在这种情境下，继续实施强奸行为，无异于自投罗网。因此，行为人完全是预为而不能为（强奸未遂），不是能为而不为（强奸中止）。至于夜晚遇到的抢劫对象是与自己有亲密关系的人，成立抢劫未遂，这里没有问题。中止犯造成损害的，既包括犯罪实行行为本身直接所造成的损害，也包括犯罪行为实施后危害结果最终发生前，行为人及时悔悟，采取必要措施避免危害结果发生所造成的损害。《刑法学》第五版认为，行为人的中止行为所造成损害的情形，不算是中止犯“造成损害”的情形，故这种情形的中止犯应该免除处罚的观点，应是法律解释有误。因此，上述使用煤气杀人的案例，行为人悔悟后砸破门窗救人造成财物损失的，仍然属于中止犯造成的损害，这种情形不宜免除处罚而只能是减轻处罚。花3000元让对方放弃强奸的案例，所谓单纯放弃强奸的行为即可成立中止犯，而这种单纯放弃强奸的行为不可能造成他人的财产损害之观点，更是片面性评价，将整体行为割裂开来的结果。事实上，该案行为人的强奸行为是放弃了，原因是行为人犯罪故意发生了转变，由强奸故意转化为抢劫故意，行为人利用了先前的暴力行为所造成被害人人身自由和精神被强制的状态，形式上双方是交易，实质上行为人是以非法占有为目的劫取被害人财物，故行为人只成立抢动罪一罪，不成立强奸中止，更不成立没有造成损害应当免除处罚的强奸中止犯。假如成立免除处罚的强奸中止犯，那么被害人损失3000元竟然无人担责，这样的结论无法让人接受。张某对李某突然张开双手扑向被害人李某，企图以惊吓方式抢包的案例。该案应当成立抢劫未遂，而非抢劫中止。本案李某遭到突然袭击，并没有惊慌失措，她采取了最为恰当的方式立即蹲下并大声呼叫求救。事实上，被害人自救的方式是有效的，从本案行为人很快就被巡警抓获归案看，意味着案发当时，行为人突然张开双手扑向被害人，结果失算扑空，被害人避开行为人后立即大声呼救，行为人迫于无奈只好放弃抢劫被害人的财物。被害人并没有被突然而来的袭击所吓倒，相反采取了有效的反抗对策自救。本案中行为人是预为而不能为（犯罪未遂），而不是能为而不为（犯罪中止），故本案司法处理认定犯罪中止，法律适用有误。至于张教授认为应当成立免除处罚的抢动中止犯，既不符合客观事实，也不符合中止犯的立法宗旨。 共同犯罪条文中增加一个“去”字，即“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种不法形态。（P382） 例如，甲潜入丙家盗窃时，刚好被乙发现。乙知道甲将要实施盗窃行为，就主动为甲的盗窃行为望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有为甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，故成立盗窃罪的共犯。但是，乙的行为与甲的盗窃他人财物的结果之间，缺乏物理的因果性与心理的因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。对乙以盗窃罪的共犯论处，并没有根据。P380例如，某日晚上，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风。在望风过程中，乙发现丙回家，于是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开。显然，如果没有乙的行为，甲的盗窃就不能得逞。因此，乙的行为与甲的盗窃结果之间具有物理的因果性。既然如此，就应当以盗窃罪论处。如果否认片面的帮助犯，就意味着乙的行为不成立犯罪，但这种结论难以被人接受。显然，片面的帮助犯仅限于帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性的场合。P436例如，乙正举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击，丙中弹身亡，但不能查清丙被谁击中。一方面，不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同仅负故意杀人未遂的刑事责任。P436例如，甲知道乙追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：“如果你强奸了丙，丙自然就会和你谈恋爱。”乙将甲的玩笑当真，强奸了丙女。本书的初步看法是，由于甲的行为客观上引起了乙的犯意，乙事实上也实施强奸行为，能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务不履行义务可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度，分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。因为在这种场合，毕竟不是甲的不作为引起的（而是甲先前的没有故意的作为引起的），既然如此，就不能认定为不作为的教唆犯。P438评析：就共同犯罪而言，张教授为了使共同犯罪的定义符合其主张的客观不法之规格，处心积虑，想到在法条文本中增加一个“去”字的办法来自圆其说，这种随意改动法条文本的行径，已经不是解释刑法了，而是在粗暴践踏罪刑法定原则了。让人不解的是，面对这种拙劣的做法，几乎没有人出来公开反对他。《刑法学》第五版存在不切实际的幻想。张教授企图打造一本面面俱到的教科书，希望能成为实务办案指南。《刑法学》第五版就有了创纪录的一千二百余页。其核心就是企图用理论指导实践。为此，作者将注意力集中在现实中存在的或者虚拟的极端案例上，企图针对极端案例构建新的“刑法理论”，然后将“刑法理论”应用于普遍的情形中。德日刑法理论中，最突出的就是期待可能性理论了。一个癖马案发展出一个期待可能性理论来，并且推而广之，纳入到犯罪论体系成为不可或缺的一部分，结果实务部门处理任何案件，都必须进行判断。这种做法，没有任何思维经济可言。众所周知，法律只关注普遍性，刑法理论也应该只关注普遍性。然而，德日刑法理论恰恰相反，重心放在特殊性上，模糊了焦点所在，整个理论体系因此误入歧途。实际上，处理层出不穷的特殊性，最有效的对策是实事求是，多积累办案经验。通过特殊案例建立各种特殊理论学说，妄想以特殊理论学说作为指导，去解决实务中所遇到的特殊案例的指导方法，是十分愚蠢而且笨拙的。这种指导方法犹如迷魂汤，喝了它会使人自娱自乐，深陷其中。我国德日派刑法学者都是这种状况，无一例外。笔者认为《刑法学》第五版，可供实务参考的有价值部分只占少数，不能供实务参考的无价值部分占大多数。必须强调：没有多年的阅卷办案实务经验的支撑，没有非常广泛的知识面（主要不是法律知识），是不可能写出一本像样的教科书来的。我国德日派学者不少人曾在实务部门挂职渡金。其实，对于积累实务经验而言，挂职的作用极为有限。因为挂职主要是听汇报而不阅卷的，唯有阅卷办理案件，才谈得上积累了实务经验。上述乙主动为甲盗窃望风的前后两个案例。前一个案例中，乙的行为与甲的盗窃，表面上看缺乏物理因果性与心理因果性，乙没有起到促进甲盗窃的作用。其实不然，乙的望风行为客观上提高了甲盗窃行为的安全度。乙明知甲实施盗窃行为，仍然暗中放哨保护甲不被发现和抓捕，为甲的盗窃行为提供了无形的安全保障。乙主观上有帮助甲实施盗窃的故意，客观上有帮助甲实施盗窃提供了安全保障的行为，其行为符合盗窃罪的构成要件。因甲不知情，不成立共同犯罪。考虑到乙主要是片面提供帮助保障，并不参与分赃，作用相对较少，可根据情节从轻、减轻或者免除处罚。后一个案例中，乙的帮助行为对甲的盗窃提供了有形的保障，乙的帮助行为与甲的盗窃行为具有物理上的因果性，故乙应当成立盗窃罪。张教授认为前一个案例不构成盗窃罪，后一个案例构成盗窃罪，自相矛盾。这两个案例中乙的行为性质完全是相同的，只是作用大小不同。甲乙同时开枪但不能确定谁打中丙的案例。丙死亡结果已经发生，倘若认定甲乙都未遂，定性就无人对丙死亡结果负责，显然不符合事实。应将甲乙同时开枪视为一个行为整体，该行为整体直接导致丙死亡结果发生，两人都要对死亡结果负责，都是既遂。由于甲乙无犯意联络，不能成立共同犯罪，只能成立同时犯。不过，考虑到毕竟只有一人打中了丙，这种情形下的同时犯量刑，有必要留有余地。也就是，定性都认定既遂犯，量刑都按照未遂犯处理。这样的处理，表面上似乎与原则有矛盾，其实则不然。因为特殊情形，原则本身就是不能适用的，只能实事求是地参照适用。甲教唆乙强奸的案例。“如果你强奸了丙，丙自然就会和你谈恋爱。”甲先前这么一句玩笑话，竟然能够引起了所谓的阻止义务。倘若不履行阻止义务，就可能成立强奸罪的不作为的帮助犯或者共同正犯。这种观点，违反了玩笑话不可能构成犯罪的常识。其实，在《刑法学》第五版中，违反常识的案例不是个别，而是时有发生。再例如：医生甲想杀害丙（起先住在医院A病房），便将毒药交给不知情的护士乙，让乙给A病房的患者注射。由于丙换了病房，乙到A病房后实际上给新来的患者丁注射了毒药，导致丁死亡。笔者认为，这个案例根本不可能发生，完全是凭空臆测的。医生只开处方，不会亲手将毒药交给护士去注射。再说护士注射有严格操作规程，不存在不知情的可能性。至于将注射给A的药物注射给了丁，除非是天方夜谭。因此，该案例的论证与结论，纯粹是以虚构的事实空谈理论，毫无价值可言。 作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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