彭峰：环境法法典化：不可能完成的任务
来源：碧水蓝天 作者：碧水蓝天 发布时间：2017-06-15
摘要：环境法基础理论 环境法 法典化 彭峰：环境法法典化：不可能完成的任务这个环节的设计，主要原因是民法典出来以后，大家都知道的，很多部门法都提出要搞法典化，首先需要明确的是，是否法典化适合一切部门法？大家都在说以法国为蓝本，说法国是所有部门法都法
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环境法基础理论 环境法 法典化 彭峰：环境法法典化：不可能完成的任务这个环节的设计，主要原因是民法典出来以后，大家都知道的，很多部门法都提出要搞法典化，首先需要明确的是，是否法典化适合一切部门法？大家都在说以法国为蓝本，说法国是所有部门法都法典化的国家，当然，行政法除外。民法典一出来，有学者再次提出环境法法典化的议题，理由主要是要解决法律之间的冲突问题。德国环境法的法典化失败了，大家就把法国环境法法典化作为一个非常成功的模式来学习。其实，我今天的主题，恰恰也是借用的当年法国环境法典编纂小组的负责人Michel Prieur教授的一篇文章的题目。侯教授是环境法学界思想非常活跃的青年才俊，他讲到后法典时代，我就延伸下来讨论下环境法法典化的必要性和困难。首先，第一个问题，就是关于法典化，它是不是最优的形式。为什么我们总说法典是最优的形式，它是不是适合所有部门法？穗积陈重《法典论》里讲到法律的实体和形式的两个问题，我特别赞成侯教授的观点，对于中国来说，形体，特别对于全球化的后现代社会，比较法的相互影响和融合的这种过程中，形体的这种变化，可能并不是那么重要，因为它的形体会呈现更加的多元，而真正的是实质的问题。《法典论》里面也提到了一个实质为本，形体为末的问题。是否法典编纂就是法律形体论的最优形式，或者它是不是唯一形式？显然，法典化不是法律形体论的唯一形式。那么我个人觉得，在已经进入复杂多变、多元的后现代的社会而言，这种新型的社会形态中也不一定是最优的形式，还有别的形式存在。法典编纂的劣势，《法典论》中讲到了五个方面的争议，刚才张教授也讲到了，第一个是法典不能伴随社会的进步，就是固化。第二个就是法典不能够包含法律之全部。第三，不能够终止单行法，特别是环境法这种单行法发展非常迅速，而且受国际环境法变动和影响最深的一个部门法。这种情况下，你可能随时需要新制定单行法，如何来做法典。第四，法典不能终止裁判之必要。第五，法典编纂未必会减少诉讼。大家普遍认为，就是环境法学界认为法国是环境法法典化的代表，《法国法律文化》一书中讲到法国的法典化有三种类型：第一类是最早的拿破仑法典系列。这种法典呈现出了罗马法学者的观念和法国习惯法传统的一个结合体，当时就是不破不立，拿坡仑民法典的出台，当时法国北部是习惯法，南部是成文法，他很大程度是为了实现这种统一。第二类法典系列，它们以一种系统而原则化的方式进行了一种严谨的法律评论和法律重述，如《新刑法典》、《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《商法典》等。第三类是存在着一定数量立法的整合体，它们被贴上了“法典”的标签，《城市规划法典》、《环境法典》等，这两部法典可以说是部门行政法，这种类型的法典不是真正意义上的法典，只是贴上了法典的标签，被称为“法典”，仅仅是一定数量的立法的整合体，其实事实上就是法律汇编。我们现在提出的环境法法典化，到底是什么类型？只有法典化，还是别的方法也可以解决我们现在的法律冲突问题？第二个问题就是关于德国和法国的环境法法典化的实践。在德国环境法法典化是失败的，从上世纪70年代开始，制定一部简化的、统一性的环境法法典的想法被提出的，先是学者的版本，90年代的时候，有教授的版本。教授的版本被提交出来后，我就简略讲一下，到了2006年的时候，德国联邦环境自然保护和核安全部，他一个项目组，在所有的相关利益方的参与下承接完善环境法典的任务。07年的时候，开听证会。德国的环境部提出了整个的修订案以后，举行各个州相关利益团队听证会，09年联邦环境部的部长正式宣布德国的环境法典的编纂最终失败，失败的核心原因就是当时的巴伐利亚州政府以及基社盟（巴伐利亚州的执政党）的反对。更深层次的原因，法典化已经不能够为当时德国现行的环境法律提供立法收益了，这是法典化失败的根本的原因之一。第二个原因就是事实上的法典立法收益已经被更为灵活的审批制度所替代了。最主要核心的争议点一体化预案的许可证制度。德国在环境法典草案设计中希望形成一体化预案的许可证，对应一个主管机关履行一个许可程序，取得一个许可授权，全国统一规划、集成环保审批，立法者不再像现今这样对单一环境介质进行规制，而是在考虑到环境因素的变换性影响下，同时保护环境的所有方面，它希望做一个大一统的许可证。事实上，环境要素、环境介质不可能完全大一统，核心的争议就是一体化的审批制度意见相左，一个是部门之间，再就是联邦和州之间的争议，巴伐利亚州的否决导致德国法典化的失败，是仓促的跃进式的立法的代价。法国环境法法典化，大家认为是成功的典范，而事实上，法国环境法，它的法典化的原因主要有两个：第一个就是法律渊源的危机，表现为两个：第一个法律特征的改变，法律变成立法者或者立法机构意志的表现；第二个立法膨胀所带来立法质量的降低，以及法律不再能够保障它最基本的动机——司法安全，进一步导致法律的无效率。法国环境法典提出，也是从70年代开始一直到90年代，70年代慢慢发展学者的版本，然后2000年通过。第二个，环境法身份的承认，70年代到2000年，环境法作为一个新兴学科，需要这种“身份认同”，获得他的合法性，这与全球环境保护运动兴起等都有联系，有其独特的社会条件和社会背景。我们从79年《环境保护法（试行）》开始，发展了几十年了，我们国家官方“身份认同”的方式是多样的，从“身份”意义上，如果这个学科还需要被认同，只能说明自己缺乏自信。第二个原因，就是社会可接受性的反应，法律只有当它是可获得、可接受的，才是可信的，和可以适用的。社会可接受性的反映，是不是法典化是它唯一的形式？中国环境法典出来了，民众就真的可以更容易接近它，更易于获得吗？大数据时代，法典对于法律可接近性的功能已经不复存在，特别现在还有人工智能的出现，社会可接受性的手段已经发生了根本的变化。第三个原因就是法律上的必要性。法律上的必要性，当时法国提出的法典化的目的，是为了凝聚法律。环境法的分散性有两个缺陷：一个是实质上的，一个是形式上的。实质上的缺陷认为环境法的目标分离了，各个部门的法律不可避免的在生态现象上进行重复和关联，不适合整体的全球性的视角来进行合作。但是结果是法典化并没有解决这个问题。第二个法律的必要性，法律可接近性变得困难，出现法律资源的浪费，这个问题大数据已经可以解决了，最经济、成本的解决了法律的可接近性问题。到底法国的环境法法典化到底成功了吗？法国人说我们一半的成功，我觉得一半的成功就是失败。因为法国的最终环境法典2000年通过，不是立法机构通过，是走了第三条道路，以发布一个法令（ordonnance）的形式来通过的。那当时为什么议会不通过?议会当时就直接批评说，议会不是一个立法垃圾桶，环境法典是一个垃圾。这就是原话。因为议会一直通过不了，他们才通过一个法令的形式来通过。环境法典在法国，第一个是法律汇编，第二环境法典不仅没有能够解决碎片化问题，还造成更多的碎片化。比如，法国的环境法法典与环境法的范围不一致，环境法的范围大于环境法典的范围；第二个就是环境刑法的部分被拆开了，环境刑法总的原则是编纂在刑法典里面，单向性技术性的刑事条文又被分散到环境法典、农村法典、海洋法典，没有解决碎片化的问题，更碎片化了。很多部分被分散到更多的法典中，比如生态损害在民法典中，环境犯罪重罪在刑法典中，轻罪在环境法典中。我自己的结论，中国环境法目前是不适合法典化的，我列举了很多原因。第一个原因，社会背景的改变，现在是不定型的社会，对于环境法，一个不定型的社会，环境法典没有办法追逐这个社会变化。第二中国环境法并不存在立法膨胀的现象。法典化是法律渊源的理性化，法典化的衡量标准就是立法膨胀和立法质量的下降，我们存在不存在立法膨胀？立法质量，立法是不是有显示出立法膨胀导致的立法质量的降低？是不是存在法律的本质最终改变这个问题？中国环境法基本的体系架构还没有清晰，边界依然没有定性，根本就不存在立法膨胀的问题。第三个问题我们不具备编纂环境法典的理论基础，环境法典要求术语的精确定义，学科体系，我们对术语的精确定义都还没有探讨清楚，理论体系的资源肯定是不够实现法典化的。再一个有教授提出，环境法典编撰要以环境权为核心，环境权到底是什么，是权利本位还是义务本位，为什么都是发展中国家提环境权，发达国家不提？欧洲人权公约一直没有将环境权修订进去，法国环境宪章中所谓的“环境权”条款，它的表述方法，在解释上，宪法委员会的判例都是非常值得讨论的，这些问题都没有探讨清楚，如何编纂？第五个原因，行政管理体制分散的问题。行政管理体制分散，法国是环境部大部制，07年萨科齐政府时，整合为一个大部制，排位前三。我国本身的行政体制方面，也是有很大的差异，分散性的行政体制没有办法通过一部法典，最后可能的结果就是法典的范围完全限缩在环境保护部的职能范围内。有环境法学者也提出松散型的法典？松散型的法典到底指的是什么？要解决什么问题？如果就是“法律汇编型”的法典，我已经说过，没有必要，大数据已经解决了这个问题。第七个原因立法成本的考量。支持环境法法典化最核心的观点就是环境法单行法存在很多的冲突，只有通过环境法典的编纂才能解决这种冲突。那么，法律条文冲突的解决方式难道只有法典化吗？法律清理就可以解决，法典化的立法成本是非常大，立法基础也不足够。第八个就是关于国际法的影响，前面已经提到的国际法对于国内环境法的冲击和影响非常强。其实环境法一直是跟着国际法的变化在变化。如果大家去比较各个国家的环境法，可以发现它一些要素，比如基本原则等方面差别不是很大，只是制度设计上有一些细微变化。最后，公众可接近性目标是不是能达成？是否存在更加经济更加灵活的方式达成公众的可接近性目标，显而易见。我们需要问的是，为什么日本不编纂环境法典，台湾不编编纂环境法典？其他很多国家都不编纂环境法典？编纂的事实上是极少数国家。德国、法国环境法典编纂都是70年代提出，经过近30年的发展，一个失败，一个只是形式意义的，为了称为“法典”的法典，环境法的法典化几乎成为不可能完成的任务，因此，基本法加单行法的模式可能更优，因为它是更经济，一个更灵活的法律形体。谢谢！ （本发言经彭峰研究员审阅）彭峰：上海社会科学院法学所研究员来源：政治与法律微信公众号
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