龙卫球：网络安全软件号码标注的民法正当性问题
来源：龙卫球的军都拾零 作者：龙卫球的军都拾零 发布时间：2017-06-12
摘要：法学随笔 网络安全软件号码标注的民法正当性问题 龙卫球（北京航空航天大学法学院教授） 【本文系作者2017年6月7日在最高人民法院中国应用法学研究所、人民日报《民生周刊》杂志社、北京市西城区人民法院、北京市高级人民法院《法庭内外》杂志社联合举办的“
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法学随笔 网络安全软件号码标注的民法正当性问题 龙卫球（北京航空航天大学法学院教授） 【本文系作者2017年6月7日在最高人民法院中国应用法学研究所、人民日报《民生周刊》杂志社、北京市西城区人民法院、北京市高级人民法院《法庭内外》杂志社联合举办的“互联网安全软件号码标注民事法律问题研讨会”上的发言整理稿。感谢大会邀请和对于发言的整理。授权会议主办单位使用，请勿转载。本文仅属个人观点。】 我非常高兴，也感到荣幸，能够受邀参加这样一个具有时代特征的法律问题研讨会，并发表自己的一些看法。当然，今天作为第一个发言人，我所要做的是抛砖引玉。网络安全软件号码标注民事法律问题，是一个集技术、经济、社会复杂关系为一体的崭新法律课题。我的发言想从三个方面来讲。 一、 电话号码标注的业务性质问题开发和应用安全软件电话号码标注这种功能软件，其自身的业务性质是研究本案第一个出发点。电话号码标注属于一种功能软件，旨在发挥一种认为有助于用户维护自身正当利益需要的功能。讨论它的正当性及其范围，应当首先明确其业务性质。第一种可能的业务定性，与公法有关。如果开发和应用安全软件或者某种功能，其本身是为了落实一项公法上的义务或者其他类似的强制性义务。这种情况，有的是管理主体自己开发和应用，有的可能是基于授权而开发和应用，意义都差不多。比如，网络安全管理单位的依法开发和应用，或者某个单位获得网络安全管理部门的依法授权而为开放和应用。在这种情况下，开发出某种功能软件，在定性上就具有与公法特定规定关联的复杂性。这样的软件开发和应用的性质和正当性范围，应与公法、管理法联系起来，落在与公法、管理法相关联的规定范围内。比如说，国家网络应急管理中心开发和应用一种针对重大网络安全攻击旨在保护网络重大安全的重要软件，这种开发和应用就要和公法特定管理职责和义务关联起来，落在网络安全法和相关管理法的范围内，我们应当就公法的义务范围来讨论其正当性与否、范围界限。第二种可能的业务定性，与公法无关，属于一种自主业务。在这种情况下，进入民商法的评价范畴。在这种情况下，有关安全软件不能和任何的公法义务联系起来，或者也不能和特定授权联系起来，所以只能归入纯粹的自主业务范畴，这个时候视为民事活动范畴。如果同时带有商业经营的性质，也应归入商业经营的范畴。例如，开发和应用者就软件进行了商业性的销售和服务等。在这种情况，要从民商法角度来分析和判断其正当性。还有第三种情况，本身是一种自主的业务范畴，但是结果上有利于帮助公法义务或某些强制性义务的实现，或者有利于帮助某些特定公共利益、社会利益的实现，例如有助于保护网络安全利益、消费者利益、公平竞争利益或者产品安全利益等。这种情况下导致正当性考量、评价的复杂性，首先当然要以自主业务为主来定性，即立足民商法，但同时也要兼顾到它所实现的其他利益，来进行相应利益衡量评价。我们现在看到的情况是，号码标注的开发和应用更像第三种情况。一方面，它更像是安全软件商的自主业务，且是为了自身商业利益而开发利用的。从这个角度讲，要把它当做自主业务或商业活动来看待，适用民商法的规范。另一方面，我们在相关案件里面看到它不仅与特定社会公共利益例如消费者利益、网络安全利益等实现关联，而且从用户角度来说有助于其控制和自决，为其识别或者决定是否接收电话带来了极大便利，所以存在复杂性。下面以电话号码标注作为第三种业务性质，在民法上来判断其正当性问题。 二、 电话号码标注在民法上的正当性问题（一） 基于民法体系角度的整体分析电话号码标注作为自主业务和商业活动，其民法正当性评价，应当区分正反两个方面。首先，正面来讲，即开发或应用主体来讲，应当适用民法上重要的两个原理，一个原理是“法不禁止即自由”，如果它是商业活动，则还有一个原理就是“经营自由”。按照这两个原理，可以形成对开发和应用的一种有利推定，即推定其具有形式上的正当性。电话号码标注的开发和应用具有推定的正当性，因为有法不禁止即自由和商业经营自由这两个原理存在。其次，反面来讲，这种推定的正当性，是可以被挑战的，在民法上，对于他人来讲，可以通过特定的违法或者侵权进行挑战，否定其正当性。正当性推定的否定，在民法整体体系分析上讲属于一个特殊问题。从民法上来说，电话号码标注从体系来讲，应先推定其具有正当性，但是这种正当性推定可以通过特定违法或者侵权的事实来推翻。如果挑战成功，可以获得排除非法的救济，在构成侵权的情况下，还可以获得侵权救济。在正当性被质疑的情况下，存在谁主张谁举证的问题。此外，这种关于正当性否定的论证，由于我们的民法体系，从《民法通则》到《民法总则》采取了原则加规则的构造，比较具有弹性。必要时，要结合不同层级的原则，比如禁止违反法律规定和公序良俗、权利义务一致、权利义务不得滥用等等，来加以分析。（二） 基于侵权责任法的具体分析目前，我们看到的有关案件都是从侵权的角度，对电话号码标注的正当性进行了挑战。所以，我们有必要直接从侵权角度，来分析这些挑战是否可以成立。这些案件挑战多是从隐私、名誉侵权的角度予以挑战，我想将来还有会从个人信息侵权角度的（因为《民法总则》已经在第111条确认保护个人信息），还有也可能会从产品责任的角度去挑战。角度会有很多。对于这些案件，更多的是指向一般侵权构成问题，主要从一般的侵权规定出发，但也涉及到帮助侵权、网络服务经营的特殊责任等问题。相关法律规定，包括《侵权责任法》第2、3、6、9、36条等。其中，第2、3、6条组合成关于一般侵权构成要件的规定。其中，第6条最重要，“行为人因过错侵害他人民事权利，应该承担侵权责任”。这里面，包括过错、不法、损害、因果关系四个要件。被告要证明这个案件是一般侵权，要证成不法、过错、损害、因果关系。其中，关于“不法”的理解，结合第2条看，侵犯那些列举权利和法益（非穷尽列举）的情况即为典型不法。实践中，这类案件还可能涉及《侵权责任法》第9条关于教唆、帮助侵权的规定的适用。我们知道，电话号码标注有三种情况，其中一种是给用户标注，即开发应用者交给第三人去任意标注，在出现用户错误甚至恶意标注时，开发应用者可能构成第9条的帮助别人侵权。另外，如果开发应用是通过网络服务的方式来实现的，我们目前这些案件通常都是这种情况，那么电话号码标注还会涉及到相关平台是否应适用第36条关于网络服务提供者的特殊责任规则问题。这里要特别强调的是，作为侵权构成的“不法”的分析特别复杂。我们知道德国法上有三种类型化的处理方式，即使这样，在实践中还是出现了非常复杂的不法认定情况。我国的规定比较概括和简单，这就导致实践具有更加的复杂性。首先，应注意不是行为指向权利就是不法，而是还要考虑这个行为是怎么指向这个权利的。电话号码主人固然对其私人电话号码及相关信息，享有个人信息权甚至隐私权，但是标注或者提供给他人标注的行为本身不能因为简单指向这些权利就是不法，还需要更加详尽考察有关不法认定的因素，特别是要注意存在许多排除不法构成的情况。例如，假如这种标注本身只是给具体接收用户一种来电信息的合理提示（对于关于来电号码以及户主姓名、通常类别的提示），这种提示可以吸收到用户具有对自己接收来电的控制、选择的自决权（通讯自由）合理范围里面，这种情况就不能认为具有不法。此外，有关案件中，有些原告指向的是软件开发者对电话相关信息收集本身或者提供任意标注本身，这些也具有具体的复杂性，需要具体结合规范目的来斟酌。其次，像许多案件的情况，当电话号码标注同时涉及有助于网络安全、消费者权益等特定社会公共利益的时候，或者涉及有益于用户正当权益的时候，就会产生更加复杂的利益权衡问题，标注过当不过当，更需要做利益权衡。 三、 电话号码标注作为技术开发和经营活动的特殊法律问题我今天重点想讲的是，网络安全软件包括电话号码标注在内，其开发和应用作为一种技术开发和经营，存在特殊法律问题。自工业革命以来，重视科技创新成为各国法律制度的一个特点。我们今天的法律和实践中，存在一种倡导技术创新的趋势，在这种情况下，既存在合理促进技术创新的特殊法律制度，也存在合理照顾和容忍科技创新的特殊法律规则，且一直在动态的发展中。它们对于我们当前的技术创新案件的处理具有重要的指导作用。首先，应认识存在科技创新促进的法律制度。为了鼓励技术创新，采取法律措施对于技术开发和应用予以扶持。有从财产权角度的扶持，例如专利制度，通过授予专利促进科技创新；技术合同制度也属于财产扶持制度的一部分。也有从其他法律角度的扶持，例如，竞争法上的扶持（对于科技创新竞争本身的排除），消费者权益保护法上的扶持（技术秘密的说明义务保留）、产品责任法的扶持（技术瑕疵问题）等等。其次，在侵权法上，存在基于科技创新照顾的特殊规则。例如技术中立规则。我们知道，自知识产权侵权领域，1984年美国索尼案就建立了“实质性非侵权用途“规则，其实上就是技术创新照顾制度在知识产权侵权方面的体现。按照该规则，对于他人利用技术进行侵权，只要技术开发本身不违背实质非侵权用途，技术开发者或提供者原则上不构成帮助侵权。我上午检索了一下，发现在当今互联网发展背景下，侵权责任领域出现了不少基于技术创新照顾的应用案例。我下面举三个案例，看看比较法上有关案例确立了一些什么样的边界。第一个案例，美国第9巡回法院2009年的一个案例，即“广告病毒链接屏蔽案“。在这个案件中，原告Z网络公司开发了一种软件，在其中植入广告，被告杀毒软件公司的软件KL，将该软件视为恶毒病毒的广告软件，因软件中的广告链会使用户的电脑受网络病毒感染，所以屏蔽了原告的软件用于浏览器工具栏内的广告链接。原告就把被告告到了州法院，提出了禁令救济、第三人干涉合同侵权救济、商业诽谤救济、违反华盛顿州消费者保护法以及不当得利救济。大家看到诉请及其依据非常宽泛。上诉法院认为，被告软件仅使计算机用户对其所接受到的网络内容得到了更大的控制权，认为被告有权获得《通讯规范法案》（CDB）中避风港规则所适用的豁免，进而维持了一审判决。判决原告输了，被告赢了。第二个案例，德国汉堡地方法院2015年的一个有选择阻止广告案，也称“广告白名单案“。AP是一种浏览器插件，允许用户阻止一些令人讨厌的广告。E公司2011年推出了“可接收广告”的计划，不再屏蔽一些广告，而是开始有选择性的放行一部分，但允许用户自主屏蔽。google、微软、亚马孙等可以通过付费把自己的广告放到这款浏览器插件的白名单中。德国的《时代周刊》还有《商报》却被屏蔽掉了，因为他们没有花钱，于是就告到法院，要求E公司禁止销售这款浏览器插件，声称这款软件干扰了他们基于广告的在线业务模式。地方法院驳回了两大报纸的上诉，理由就是这种软件设置本身并不构成不法，一个重要的依据这种行为落入了用户自身对于广告的选择权。第三个案例，是美国第9巡回法院2007年的一个邮件推送服务侵权案。这个案例和上面两个案件角度不同，是原告败诉的一个例子，但也可以供我们面前的电话号码标注安全软件参考。原告是以个人名义起诉，其持有互联网域名G，通过Omini公司开展反垃圾邮件服务，主要方式是警告垃圾邮件发送者向原告持有的域名发送垃圾邮件，称如不停止则面临诉讼。原告本人和其他通过原告域名使用电子邮件的用户在2003年8月21日到2006年2月15日期间，累积受到13800份含有非法内容的垃圾邮件。为此原告起诉负责推送邮件的互联网服务商V、A等，要求其停止服务，并将原告持有的互联网域名从其推送服务名单中删除。两审法院都没有支持原告。理由是：原告不属于网络服务商，所以不能依据《联邦反垃圾邮件法》享有起诉资格，同时原告也没有主动采取任何屏蔽措施筛选垃圾邮件，而是有意以起诉为目的收集垃圾邮件。从上述比较法案例可以看到，在涉及互联网领域的侵权案件中，鼓励和照顾科技创新始终是一个重要考虑。由此启发，在具体认定软件开发或经营是否构成侵权的时候，应特别注重利益衡量因素，以此来斟酌不法构成。如果软件开发或者应用可以落在特定的公共利益合理范围，或者契合用户的正当利益（例如通信控制权）的合理范围，则应当认定可以构成排除非法构成的理由；在存在互联网服务平台的情形，是否构成帮助侵权，同样情况还可援引特别法上的避风港规则加以豁免。因为时间关系，我就发言到这里。
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