关于市场、道德与法治的两点意见，请教于“绿绿堡”与陈忠林先生
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞2010年6月份，我在法律博客上与陈忠林先生有着正面交锋，博文《古今中外的法学家真的都错了吗？向陈忠林先生讨教》，可以为证。不打不相识，2012年5月，我参加在重庆大学法学院召开的第七届“全国法律方法论坛”，陈教授是主办方法学院的院长，出席
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文：朱祖飞2010年6月份，我在法律博客上与陈忠林先生有着正面交锋，博文《古今中外的法学家真的都错了吗？向陈忠林先生讨教》，可以为证。不打不相识，2012年5月，我参加在重庆大学法学院召开的第七届“全国法律方法论坛”，陈教授是主办方法学院的院长，出席论坛，指点法学。陈先生温文尔雅，学者风范。会议中间，我也与陈先生合影留念。虽然与陈先生相识，也互粉于新浪微博。但我向来是有着“吾爱吾师，但吾更爱真理”的个性。前几天，在新浪微博上，由于先生驳斥了休谟的价值与事实两分的观点，我与先生吵了一架。前天，先生在法律博客上推出雄文一篇，叫《市场经济不是法治经济》。虽然看着不舒服，但也听从周永坤教授在微博上对我的劝说，“那两个教授的观点不值一驳。别浪费了自己的智慧”（指陈先生与蔡守秋反对休谟事实与价值两分的观点，朱祖飞注）。想想也就算了，反正思想自由，何必争执呢？！没想到的是，充满睿智的“绿绿堡”先生，也附和陈先生的观点，昨天发表了《市场经济是道德经济——答长城法哲学》一文。于是，我有点憋不住，不吐不快，特撰文请教于方家。一、有人的地方就有道德，道德无处不在如果说道德是人的良知的话，那么有人就有良知，良知无处不在。如果说市场经济是道德经济，那么请问，还有什么经济，不是道德经济？还有什么领域，不需要道德驻足呢？对此，愚蠢如我，无法举出相反的例子。肮脏如政治，但也需要道德的约束。哪个官员，哪个人大代表，不是堂皇冠冕，道貌俨然呢？克林顿因为莱温斯基的道德绯闻事件，总统职位也差点保不住。良知是人类的根基，它统括一切的人类活动，即使是科学知识，也是良知的工具，而不是反过来。否则，就是人类的灾难。法治，不是不要道德，而是更好遏制坏人作恶的机会。所以，法治是道德的一个体现。没有法治，独裁专制就会随时发生。我真的难以想象，没有法治的国家，道德还会那么地美好。随着法学理论的发展，在法律的适用过程中，都有掺入道德良知的评价，没有人会提倡撇开良知进行纯粹的法律条文适用。否则，就是出现民众无法接受的判决，如许霆案件。“法官非有良知不能表现正义”。 所以，许多国家的宪法都明文规定法官依照良知断案，如1946年日本宪法第76条第3款规定，“所有法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束”；韩国宪法第九十八条规定：“法官依据宪法、法律及良心独立审判”；土耳其宪法第一百三十二条第一项规定：“法官独立执行其职务，法官判案，须依宪法、法律、正义及个人信念”；越南宪法第一百零一条也规定：“法官依其良心，无私之精神及尊重法律与国家权益判决案件”；德国基本法第20条第3款规定执行权和司法权明确受“制定法和法”的约束。这一表达经过添加“和法”超越了制定法，指向了超制定法的法（见卡尔.恩吉施《法律思维导论》P217页）。在陪审团制度的国家里，陪审团成员就是依照良知和法官指示作出判断，所以，“陪审团的不法是法律在其实际运作中的最伟大的矫正器”。“绿绿堡”和陈先生割裂法治与道德，不知意在何为？难道你们要主张人治之路吗？二、康德式纯粹道德，世俗中人无法可及按照康德哲学的说法，只有“为义务而义务”的行为才是道德，陈先生所谓的“只有利他（以比他人更好的质量、更低价格为社会提供产品、服务）才能真正（可持续地）利己”的观点，在康德道德哲学看来，这种利己的行为属于功利行为，根本就不是道德行为。罗尔斯说，按照功利主义的逻辑，奴隶制是道德的。康德道德观，是建立在纯粹实践理性之上，“为义务而义务”。由于要求太高，根本无法在俗世中展开。这种道德哲学观，可望而不可及，其性质与超验信仰差不多。如果说，我们要在实践中落实这种道德观，无疑就是水中捞月，强人所难。不知“绿绿堡”和陈先生，想过了没有？ 总之，市场如何规范，不是来自市场本身，而是来自市场主体愿景，这也是事实与价值两分的体现。否则，一切来自客观规律，人类也就没有自由。一旦没有自由，也就没有尊严，人与动物也就没有什么两样了。正是因为我们有自由，所以我们才有道德，我们才能依照自己的道德良知规范市场行为。所以，道德是人类的倾向，她无所不在，无所不至。
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