寻衅滋事罪该向何处去 _陆欣律师

寻衅滋事罪该向何处去
                          ——从“假和尚把妹”案说起
                                  张训
　　一、引言
　　我国1997年刑法设立的寻衅滋事罪源自1979年刑法中的流氓罪。考察国际刑法史会发现，寻衅滋事罪亦有源自流氓罪的传统。如1994年《法国刑法典》中规定的“聚众滋事罪”前身可追溯到1810年《法国刑法典》中的“流氓罪”。{1}可见，在我国，流氓罪因广受诟病只存活不到二十年，但它在世界刑法史上却历经二百年的岁月。与之相较，寻衅滋事罪是个“新生代”。不过，在其身上仍能看到流氓罪的影子。在立法层面，人们仍然以流氓概念为起点，从流氓动机内容、流氓动机的评判标准等角度设定寻衅滋事罪的规范属性。在法律适用层面，寻衅滋事罪则继受了流氓罪的“口袋”特质，因而亦加大了对其进行司法认定的难度。多年来，司法人员一直在为寻找寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢夺罪、毁坏他人财产罪等罪名之间的边界而纠结，也由此导致了人们的诸多隐忧。尤其是因涉及名人而轰动一时的“肖传国雇凶伤人案”(以下简称“肖案”)把寻衅滋事罪再次推上风口浪尖，使其缺陷被无限放大，关于废止此罪的呼声也一时间甚嚣尘上。其实，几年前就有学者认为寻衅滋事罪的四种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖而提出需要重新审视该罪的独立品性。{2}更有学者直言，鉴于寻衅滋事罪的出台欠缺必要性和正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。{3}
　　而另一方面，作为流氓罪分解细化后的一个分支，寻衅滋事罪终究因为相对明确和具体而增加了其在司法适用中的可操作性，因而未见其在刑法规范中的生命萎缩迹象，反而因刑法修正案八增设其刑罚结构的差别性而添加了活力。{4}如此，寻衅滋事罪之明确的立法信号和趋于理性姿态在一段时期似乎消弭了反者的嫌恶情绪。关于寻衅滋事罪的纷争也似乎暂告一段落。然而，近日闹得沸沸扬扬的“假和尚把妹案”{5}主角被警方涉嫌“寻衅滋事罪”罪名刑事拘留使得原本沉静下来的“罪名”再次“滋事”。而且，与之前的“肖案”因聚讼于寻畔滋事罪与故意伤害罪之界限区分有所不同，“假和尚把妹案”则将寻衅滋事罪的“口袋性”展现得一览无余而增加了人们对口袋罪的警觉。
　　本文将以此案为切入点，结合寻衅滋事罪在司法中的适用及相关学术观点，尝试对其进行学理上的修整。
　　二、寻衅滋事罪缘何成为口袋罪中的口袋
　　1979年刑法中的流氓罪曾经被视为最大的口袋罪而广受垢病，这也是其很快退出历史舞台的重要原因。而其细化而来的寻衅滋事罪如今又面临同样的指责。有人戏称其为口袋罪中的口袋。那么寻衅滋事罪究竟是不是口袋罪，如果是，又是什么原因促成的呢？
　　(一)关于口袋罪的一些说明
　　口袋罪是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。学者指出，一个罪名之所以成为口袋罪，源自于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。{6}由此，口袋罪生成机理一部分源自于司法机关在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，采用了一些弥合法条与现实的规范外手段。它生动地反映出法律适用的机巧。当然，也正是这种司法实践中的机巧可能会在不经意间逾越扩张解释的界限，甚至点燃类推解释的余烬，制造和引发法治社会深层次的矛盾。在刑事法治领域，表现为侵蚀罪刑法定原则的根基。
　　具体而言，口袋罪的产生受以下几个方面的影响：
　　第一，口袋罪是政策依赖症的产物。虽然说，国情民意等现实的境况左右着一种行为犯罪化与非犯罪化的走向，但一国的刑事政策和法律文化却对此发挥着不容忽视的影响。正如陈兴良教授所言，刑事政策是刑法的灵魂与核心。{7}这句话在刑法中的一些口袋罪身上体现的尤为生动。考察我国的刑事政策史，会发现，新中国早期的镇压与宽大相结合刑事政策是以消灭敌人为主要目标的。而写进1979年刑法典的惩办与宽大相结合刑事政策则是在同刑事犯罪甚至对敌斗争中逐步形成的，因而基本延循了镇压与宽大相结合的两极路线，而且在立意上仍釆取重轻结合、严宽结合、倾向从重的策略。至于严打刑事政策则更为直接地显露了刑事政策的政治色彩。当然，“国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩”。{8}刑事政策长期秉持的重刑主义基调显然也影响到并整肃了当下的刑法文化，刑法工具主义、热衷于适用死刑即是症候之一。于是，口袋罪在立法和司法上都因为得到刑事政策的有力支持而获得了生机。当然，毋宁说，口袋罪正是刑事政策依赖症的产物。
　　第二，口袋罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出当量换算，并以此对该行为作出此罪相当量的刑罚处罚。这显然是一种基于行为结果谋算行为本身进而算计行为人的逆行法则。其理论依据是“结果危险性”观点。该观点否定方法的同质性，只在意行为结果危害性的同质性。而口袋罪的理论路径与此不谋而合，也是从结果看起，继而追溯到行为人身上。{9}而过于强调危害结果在犯罪构成体系中的地位和作用容易导致在司法实践当中出现刑事案件的解释与处理倒置问题。即先有司法者对案件的处理结论，后才有扩张甚至类推解释的运用。实践中，有司法者在决定是否对刑法条文进行解释之前，实际上已经通过其他途径，形成了对案件的处理结论。以此而言，口袋罪在立法中的存在只会徒增刑法重刑主义的色彩，并进而可能导致司法中的实质类推的存在。
　　第三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主义立场。在国家诞生之后，法律成为均衡国家权力和公民个人权利之间利益的技术生成。刑法在面对国家惩罚权与公民个人自由博弈的过程中，因为倾向于其中一方可区分为国权主义或民权主义。{10}国权主义刑法彰显刑法的秩序维护机能，民权主义刑法旨在突出刑法的人权保障机能。在民权主义刑法观之下，民生、自由成为刑法的呵护重心。受国权主义刑法观支配，人们倾向于凸显社会秩序的重要性，从犯罪的恶出发，尽可能地拉伸刑罚条文的含义以便对犯罪者施予惩罚。而秩序中心主义的基本态度往往通过立法的方式体现出来，即唯恐社会秩序大乱，危及国家利益，而漠视或者忽略了民众的理性态度，包括不惜伤及某些个人权利，将某种行为(包括此种行为的连带行为甚至可能延伸的行为)纳入刑事管制范畴。口袋罪往往作为一种兜底性罪名恰好蕴含并昭示出刑法秩序中心主义的基本立场。
　　第四，口袋罪体现了司法适用中的权威主义立场。从心理学角度，任何一种职业都有特定的职业心理。正如教师喜欢说教，会计对钱敏感。司法职业也不例外。在应对犯罪的过程中，刑事司法工作者往往会戴上入罪和重罪的有色眼镜。并且受刑事立法中设置口袋罪的制约(又何尝不是一种启发)，司法人员往往对口袋罪情有独钟。甚至有人错误地把口袋罪当做司法适用中树立权威的温床。他们倾向于使用合法的暴力而非天然地排斥暴力以期营造一种权威。事实上，这种为权威而权威的作法是对司法权威的一种曲解，是司法操作中的权威中心主义表现。而司法权威中心主义乃是国家主义在刑法观中的再现，也是刑法秩序维持论的复活。与保障权利为旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地牺牲个人的自由为代价的。当然，宣扬法治理念、普及法律知识、推进司法能动性、加强司法公信力、树立司法权威是法治社会的应有之义。问题是，在树立司法权威的同时不要毁损了法治的根基。口袋罪在司法操作中所倚重的权威中心主义与现代法治精神是背道而驰的，因而其命运注定是短暂的，没有生命力的。
　　(二)寻衅滋事罪规范本身的口袋性
　　在确认寻衅滋事罪是否属于口袋罪之前，还需要对口袋罪进行划分。依据刑法规范或者学理通说是否在完整意义上赋予刑法中某罪名一个特定名称，将口袋罪划分为典型口袋罪和非典型口袋罪。考察我国刑法中历来的罪名，流氓罪和投机倒把罪算是典型意义上的口袋罪(有学者称之为完全口袋罪或者大口袋罪)，而刑法规范是以兜底性条款或者相对的兜底性罪名使得某一罪名具有口袋性质的，一般称此罪为非典型意义上的口袋罪(有学者称之为相对口袋罪或者小口袋罪){11}
　　另外，在陈兴良教授看来，典型的口袋罪也是绝对的兜底性罪名，如唐律中的“不应得为罪”。而我国现行刑法中虽没有绝对的兜底性罪名，却存在相对的兜底罪名和兜底性条款。以危险方法危害公共安全罪即属于一种相对的兜底罪名，而〈刑法〉第225条第4项关于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则属于兜底性条款。{12}以此而言，以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪等则属于非典型意义上的口袋罪。
　　接下来要看，能否在寻衅滋事罪身上找到这种口袋性。寻衅滋事罪作为“扰乱公共秩序罪”之一种被纳入刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中。这已经使得寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。因为，妨害社会管理罪一干罪名本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群。寻衅滋事罪身在其中自是难脱口袋罪之嫌。就其自身而言，寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了刑法规范的概然性，使得刑法的明确性程度大打折扣。故此，寻衅滋事罪乃是一个崭新的“口袋罪”。
　　只不过鉴于妨害社会管理秩序罪这一兜底罪名群的相对性和寻衅滋事罪自身条文再无其他有损刑法明确性程度的兜底性行为方式、兜底的行为方法之规定，所以，应当将其定性为相对意义上的口袋罪。
　　(三)寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化
　　事实上，正是寻衅滋事罪在司法适用中的口袋化坚定了人们对其口袋罪的认定。正如上文所言，司法人员受刑法秩序中心主义、司法权威中心主义、重刑主义、刑法工具主义以及司法职业习惯的影响，常常戴上入罪甚至重罪有色眼镜来看待嫌犯。此外，司法人员对宽严相济刑事政策的理解也不无曲意之处。对“宽严相济”做出“当宽则宽”、“当严则严”或者“轻轻重重”这种蕴含选择性的理解极有可能会加深司法操作的随意性，从而加深司法人员的入罪倾向。而从结果危害性看起进而对刑法规范做出符合已然结论的解释往往会僭越司法解释权限。正是如此，寻衅滋事罪身上仅存的一些规范性亦被一点点剥蚀，其口袋化特征愈加明显。
　　在“假和尚把妹案”上可以清晰探寻到寻衅滋事罪演化成口袋罪的路径。
　　在我国，假和尚被定寻衅滋事罪早有先例。2010年内蒙古某法院就对曾经猖獗一时的“和尚团”的几个成员作出寻衅滋事罪的认定。鉴于“和尚团”“随意殴打收费站及路政工作人员，造成3人轻微伤，打砸路政车辆及路政岗亭，造成收费站工作秩序混乱”{13}的犯罪行径，该法院的判决似无不妥。问题是，在“假和尚把妹案”中，此和尚与彼和尚虽然都是假和尚，但其行为却大相径庭。此案中，将假和尚穿僧袍、把妹、喝酒、开房的行为，跟寻衅滋事罪的4种客观行为进行比照，与“随意殴打”“追逐拦截辱骂”“强拿硬要任意毁损”并无吻合之处。能沾上边的恐怕只有“在公共场所起哄闹事”。但正如有人揶揄的那样，非要说“假和尚”招摇过市，引发网络围观也算“起哄闹事”，那也太“非典型”了。如果非要拿“假冒”说事，那么，同样假冒的“二炮刘圆圆V”和假冒“中国红十字会商业总经理”的郭美美为何最后不了了之，偏偏假和尚被定性为寻衅滋事罪。结论只有一个，就是司法机关在选择性执法。{14}可见，几乎同样的情形，司法机关可以选择其中的一种套上寻衅滋事罪名，那么，显然，司法实践中的这种随意性在有损司法公正形象的同时，也加剧了寻衅滋事罪的口袋化程度。
　　司法机关的选择性除了体现在对类似情形作出不同处理的选择性执法上，还体现在能够依据(或者利用)寻衅滋事罪条文上的模糊性“随意”解释刑法规范。后者也就是被有学者上升到理论高度的“罪名转换规则”的应用。该论者认为，司法人员是“出于感性认识不甚自觉地被迫来使用”罪名转化规则的。上文中述及的“肖案”从故意伤害罪转化到寻衅滋事罪就是适例。{15}可是在我看来，司法人员在立法上并无明文规定转化犯的情况下，选择所谓合宜罪名的规则实在有僭越罪刑法定原则之虞。这也是“肖案”备受争议的原因所在。当然，“假和尚把妹案”似乎并无罪名转化的需要，却也显露出司法人员关于行为性质转化的可能。不过，无论是罪名转化还是性质转化，为何最终都转到寻衅滋事罪身上？难道，寻衅滋事罪真的已经成为一个新“筐”？毫无疑问，司法实践中的这种做法致使寻衅滋事罪一步步滑向口袋罪的深渊。
　　三、寻衅滋事罪该向何处去
　　(一)关于寻衅滋事罪存废之争的启示
　　在法治领域，理论对实践的影响是不容忽视的。这也是笔者解析关于寻衅滋事罪存废之争的初衷。以期在学术观点中透视出寻衅滋事罪在现实中的最终路向。正如当年学界提出关于流氓罪的修正方案，立法机关采纳了其中“分解保留论”。当然这种立法选择是否值得商榷已成为一桩历史公案，此处不复赘言。关于寻衅滋事罪之存废，学界亦有各家之言。多数意见是从立法上的缺陷和司法中的困境双重路径来质疑寻衅滋事罪的正当性与合理性。如有学者认为鉴于寻衅滋事罪中的几种行为方式均能为其他相关犯罪所包容或涵盖，该罪因缺少独立性而无立法之必要。有学者则从寻衅滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善问题上。还有学者直接提出该罪的出台欠缺必要性和正当性，其犯罪构成要件不具有独特性，其司法适用也缺乏可操作性，因而该罪名应当被废止。与之对垒，也有学者主张保留寻衅滋事罪。在保留论下，有人提出应当准确理解、把握并适用其限制性条件。有人则精工于如何区分寻衅滋事罪与容易混淆的故意伤害罪、聚众斗殴罪和抢劫罪等几个罪名。也有学者别出心裁，以罪名转化规则理论确证故意伤害罪转化为寻衅滋事罪的合理性，并顺及表明了保留寻衅滋事罪的立场。{16}
　　以现有的文献来看，我国学界主张寻衅滋事罪犯罪化的观点似乎略占上风。当然其中各种主张的理论依据和论证路径自不相同。而学界的关于寻衅滋事罪这种口袋罪名的纷争给我们的启示还在于其显露出当下中国关于刑法秩序维持论与权利保障论、国权主义刑法与民权主义刑法、政治刑法与市民刑法、敌人刑法与民生刑法的理念之争。而此，恰恰为分析和整肃寻衅滋事罪和其他口袋罪的生存根基带来理论上的便利，以便进而给予其理念与规范上的准确定位。
　　(二)寻衅滋事罪的理念定位
　　刑法或者刑罚究竟是维护社会秩序还是保障民众权利历来是学者们拉锯的“重镇”。当然，当代刑事立法者似乎已经解决了这一难题，因为几乎很难发现哪一部刑事法典会以纯粹地强调其中一种机能之面目出现，而是机敏地采取了折中主义态度，即对二者巧妙融合以完成最少在形式上的美观。转而，症结出现在保护社会和保障人权孰优孰劣的问题上，这一问题当然也为学者们开辟了极富学术意义的“第二战场”。不过，对于制定者而言，其立场的倾斜，会带来不一样的刑罚体系。
　　正如上文分析，寻衅滋事罪之所以成为新的口袋罪，从而成为人们指责客观归罪化的口实，其根源仍在于对人们产生深刻影响的刑法观和犯罪论理念。
　　考察犯罪者处遇史，会发现它就是一部把犯罪者作为“非人”“异类”和“人类一分子”之认识演变的历史，同时也是人们犯罪观、刑罚观和刑法功能论演变的历史。而能够体现理性的刑罚观至少应当如贝卡利亚所说那样，即刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。{17}
　　然而，当报应主义刑罚观仍然在社会中发挥着惊人的余力时，法律工作者尤其是司法者也不能脱离实际。一方面，他们深受报应主义刑法观念的侵染；另一方面，他们又不得不考量报应主义刑罚观的合理性。事实上，报应主义和功利主义刑罚观往往最容易在此时“拧成一股绳”，而且一旦涉入民意的力量，纯粹的复仇和报应就将变得不再纯粹。“它所传达出的往往是一种乔装后的功利立场：刑罚是正当的，因为它提供了一种有序的情绪发泄途径，若否定之，则这种情绪将会以一种更难以为社会所接受的方式表达出来。”{18}
　　由此，此时的刑事立法和刑事司法往往埋下仇恨的种子。立法者一般选择围绕秩序中心主义构建刑法体系，而司法者则力图在刑法践行时塑造司法权威主义形象。
　　具体到寻衅滋事罪上，其立法上的口袋性所体现出的秩序中心主义理念及其司法的口袋化所体现出的权威中心主义理念都需要警惕。而经常在其身上倾向于选择危险结果相当性的司法解释也因有逾越罪刑法定原则之虞同样需要防范。此外，寻衅滋事罪具体适用过程中所体现出的司法工作者对现行宽严相济刑事政策的曲解亦需要修正。为此，在驱动权力刑法向权利刑法、国家刑法向民生刑法、仇恨刑法向宽容刑法转向这一现代刑事法治理念之下，限缩国家权力触角，从而为贯通国家、社会与市民之间话语交流甬道辟出空间，“更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”{19}这也是对寻衅滋事罪的理念上的定位。
　　(三)寻衅滋事罪的规范定位
　　虽然没有无能的刑法只有无能的刑法解释者之说在一定程度上抑制了人们动辄要求对刑法动手术的冲动，但是时代前行的脚步必然会打乱旧有刑法体系的完整性，致其出现一定的罅隙。对刑法体系与时代之间的隔膜的消弭，显然靠司法解释一己之力难以完成，最终还需要依赖立法的修正力量。就目前情形而言，寻衅滋事罪作为刑法体系之部分已经成为既定事实。秉承法律不是嘲笑的对象的观念，对寻衅滋事罪最切实际的规范形式乃是采用立法例的方式。而刑法修正案八中关于该罪的完善既是此罪延展生命力的表现，也是对其运用立法方式予以进一步规范的例证。此外，还可以通过立法解释的方式予以规范。在我国，此种方式已有先例。如全国人大常委会先后对刑法第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条、第400条中的规定作出过立法上的解释。
　　而立法规范的目标应当以解决因寻衅滋事罪条文本身的概括和模糊所招致的司法困境为中心，具体定位在对该罪条文中的“随意”“任意”“严重混乱”等关涉价值判断之表述的进一步明确上。“以随意殴打他人”之寻衅滋事为例，司法实践中的困惑盖因对“随意”一词理解的乱象迭起。那么，该如何明确“随意”的内涵和外延以防止司法操作的“随意性”呢？鉴于“肖案”中引人注目的是故意伤害和寻衅滋事罪名中的“故意”与“随意”的纷争，笔者将在此两种罪名的简单比对中顺及对随意一词加以说明。动机是出于报复还是无事生非、侵害对象是否特定、有预谋地准备犯罪工具还是现场随手获取作案工具是区分故意伤害罪与随意殴打型寻衅滋事罪的几个重要参数。而此也是廓定“随意”一词的重要参数。“肖案”的纷争之处即在于司法机关对“故意”和“随意”之区分的视而不见，并突破“随意”所不能涵摄的实际上的“对象特定、蓄意报复、准备作案工具”之范围，而硬性将“故意”解释为“随意”。显然，司法机关此种姿态的根源还在于刑法条文并未对随意作出明确界定。因而，对“随意”一词应当采用立法的方式对上面述及的几个方面进一步明确。
　　如果说对于“肖案”盖因有“轻微伤”之司法鉴定故而无法做出故意伤害罪的判定，因而司法机关无奈地选择了寻衅滋事罪，那么，对“假和尚把妹”作出寻衅滋事罪的认定，其选择则多少显得有些随意了。故而，在刑事立法未做大的变动情形下，对寻衅滋事罪的规范还要落位在司法操作中对刑法条文的解释上来。
　　任何刑法都有解释的必要，睪求刑法明确到不允许解释的程度，只是一种幻想。{20}问题在于，如何规范刑法的司法解释和司法者对具体刑事案件的解释。在刑事法治时代，罪刑法定原则是司法解释不可逾越的藩篱。我国刑法也就此作出了明确规定。立法机关亦为此作出具体阐明。具体而言，实行罪刑法定原则要做到以下五点：(1)法不溯及既往；(2)不得类推；(3)对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；(4)防止法官滥用自由裁量权；(5)司法解释不能超越法律。{21}其中第五点就涉及到刑法司法解释的规范问题。由此可见，司法解释的规范性是罪刑法定原则的应有之义。同时，罪刑法定原则也必然拘囿着司法人员在具体案件操作中对刑法条文、立法解释和司法解释的理解。
　　落位在“假和尚把妹案”中，公安机关以寻衅滋事罪为名刑拘事件主角，如何给出涉嫌寻衅滋事罪的明确理由实质是一个司法者(按照我国刑事诉讼法规定和司法惯例，公安机关此时是被视为司法机关的)的具体解释问题?这种解释的最直接和最靠谱的依据是刑法条文中的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。问题是，何谓“严重混乱”？如上文所言，这是考验司法者解释功力的地方。民众如果在制造出类似“严重混乱”的事件中看不到类似的处理结果，那么，最终可能会归咎到一点上，即司法机关执法选择的随意性。而这种执法的随意性必定伴生着对刑法条文含义的解释随意性。故此，在寻衅滋事罪的具体适用上不仅要规范司法者的执法选择权，还要对该罪条文中概括、模糊词语的含义作出确切的说明，以便指引司法人员对此作出准确的理解。
　　(四)去罪化：寻衅滋事罪的最终路向
　　对于流氓罪这一典型口袋罪的处理，立法机关结合理论上的建议，最终采用分解保留的方式，将流氓罪具体分解为寻衅滋事等四个罪名。寻衅滋事罪作为一种非典型意义的口袋罪，因而对其处理可采取不同于流氓罪等典型意义的口袋罪之作法。
　　理论上关于寻衅滋事罪废除的主张有所不同。大致可以概括为：
　　1.完全废止论。该观点认为寻衅滋事罪的出台欠缺必要性和正当性，犯罪构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而应当完全废止。
　　2.剔除式废止论。该观点认为该罪所规定的一些行为仍然具有一定的合理性和正当性，应予保留。(就此而言，此种废止论其实也是一种保留论)。只不过，该罪所涵括的有些形式的行为因为不具有合理性或者欠缺实践操作性而应当予以剔除。
　　3.分解合并式加弱化式废止论。对于衅滋事罪的四种不同形式的行为要么可以通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，要么并非一定寻求刑罚方式而是通过较为缓和的方式加以弱化处理。如，关于“随意殴打他人，情节恶劣的”。对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪来追究行为人的刑事责任；殴打他人造成轻微伤的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。关于“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”。对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪的规定来处理；情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。关于“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”。其中，强拿硬要其实就是抢劫行为的一种事实上的表现，可以按抢劫罪来处理；损毁公私财物的，依据故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；占用公私财物的行为和强拿硬要、损毁公私财物情节较轻的，可依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。关于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。其中，聚众扰乱公共场所秩序，情节严重的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪来处理；情节较轻的，依照《治安管理处罚条例》等进行行政处罚。{22}
　　4.分解独立式废止论。对于其中可以独立成罪的规定为独立罪名，其他行为方式要么并入刑法规定的其他罪名，要么废除。如可以借鉴意大利刑法和日本刑法的做法将刑法第293条第一项分解出来并加以适当修改作为独立的殴打罪或暴行罪。
　　笔者认为，去罪化是寻衅滋事罪的最终路向。只不过主张渐变式处理方式，即在现有的情势之下，建议先期对其进行司法上的规范，再寻求立法修正。具体而言，在寻衅滋事罪的司法适用上先进行软化和弱化处理。在可能涉及寻衅滋事罪法条涵义相关的具体案件的处理上优先选择非犯罪化处理方式，倘若非要动用刑罚不可，也需择优选择其他适当罪名。这种对寻衅滋事罪司法适用上的克制，可以谨防其沦为打造司法权威主义的工具，亦阻却其因执法选择随意性而致使其进一步口袋化。当司法中对寻衅滋事罪的软化弱化处理成为一种践行习惯，即可进一步寻求立法上的细化、分化或转化处理。所谓细化，是指可先期借助立法解释的方式，对寻衅滋事罪条文涵义作出更为具体明确化的廓定。也包含可对其采用肢解的方式，正如之前对流氓罪的肢解。当然，这一进程可与司法处置齐头并进。至于分化，是指将该罪的某些形式的行为方式分化到刑法分则规定的其他相关罪名中。而转化是对于可以使用其他法律规制的行为，交由其他法律管制，退出刑事圈界。司法上的规范和立法上的细化与分化都只是过渡手段，寻求立法上的废除才是其最终路径。  



   注释:
     {1}徐岱、张维：《刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善》，载《当代法学》2010年第6期。
 　　{2}梁剑、叶良芳：《寻衅滋事罪立法规定质疑》，载《政治与法律》2003年第6期。
 　　{3}王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载《法商研究》2005年第4期。
 　　{4}刑法修正案八在寻衅滋事罪中增设了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”此项条款的增设明显调整了此罪的刑罚结构，体现了处罚上的差别性，因为增加了寻衅滋事罪在司法适用上的张力。
 　　{5}“假和尚把妹”事件回放：2012年3月，搂美女开房的“和尚兄弟”红遍网络。4月7日，“和尚兄弟”在北京法源寺内被僧人识破，之后被警方带走。“和尚兄弟”其实只是北漂歌手。他们的视频、照片都是作秀，照片中成捆的大钞其实是冥币，LV包也是从地摊上买来的。4月28日，有媒体报道称，二人已被警方刑事拘留，涉嫌罪名是“寻衅滋事罪”。参见：? from=zykl.2012年5月8日访问。关于此案是否移送审查起诉尚未见后续报道，但是作为准司法机关的公安机关以“寻衅滋事罪名”对其实施刑事拘留则无疑在一定程度上表明了此罪在司法适用中的状态。
 　　{6}孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。
 　　{7}陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
 　　{8}[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第5页。
 　　{9}孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。
 　　{10}关于国权主义刑法和民权主义刑法的划分请参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第5页。陈兴良教授则做出政治刑法与市民刑法的区分，参见陈兴良：《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》，载《人民检察》1999年第11期。
 　　{11}关于大口袋罪和小口袋罪、旧口袋罪和新口袋罪之说请参见刘仁文、刘淼：《破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第4期；刘仁文：《解决“口袋罪”立法司法须并进》，载《检察日报》2008年5月10日。
 　　{12}陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。
 　　{13}参见《内蒙古假和尚围攻公安局案21人被判刑》，资料来源人民网： society.people.com.cn/GB/42733/13579797.html.2012年5月18日访问。
 　　{14}沈彬：《假和尚把妹，入不了“寻衅滋事罪”的筐》，资料来源自：㊣05/80ID46P600014M09.html? from=zykl.2012年5月18日访问。
 　　{15}聂立泽、胡洋：《寻衅滋事罪与故意伤害罪之关系新探》，载《政治与法律》2011年第3期。
 　　{16}参见梁剑、叶良芳：《寻衅滋事罪立法规定质疑》，载《政治与法律》2003年第6期；张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，载《法学杂志》2011年第5期；王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载《法商研究》2005年第4期；范大平、窦德长：《论寻衅滋事罪的限制性条件》，载《江苏社会科学》2006年学术版；潘庸鲁：《寻衅滋事罪与故意伤害罪比较研究》，载《法律适用》2011年第2期；徐立明、周波：《寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区分》，载《人民司法》2010年第8期；谢锡美、张志军：《寻衅滋事罪与抢劫罪之界‘限探析》，载《政治与法律》2004年第1期。
 　　{17}[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
 　　{18}[美]哈伯特·L?帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林译，法律出版社2008年版，第37页。
 　　{19}[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第367页。
 　　{20}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第32页。
 　　{21}全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。
 　　{22}参见张维、黄佳宇：《寻衅滋事罪司法困境之评析》，载《法学杂志》2011年第5期；樊华中：《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思——以随意殴打型切入分析》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期；王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载《法商研究》2005年第4期；杜启新、安文录：《论寻衅滋事罪的合理定位》，载《政治与法律》2004年第3期等。

出处:《刑事法判解》