姚建龙：校园暴力防治与少年司法改革——在最高人民法院“加强少年司法 防治校园暴力”专题座谈会上的发言
来源：佘山老农_姚建龙 作者：佘山老农_姚建龙 发布时间：2017-06-01
摘要：姚建龙上海市法学会未成年人法研究会会长，上海政法学院教授、博士生导师 各位领导、同志们：很高兴和大家交流我对校园暴力和少年司法的一些看法。我注意到今天座谈会的主题直接使用了“校园暴力”的提法。我印象很深，大概是在十二三年前做校园暴力课题研究
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姚建龙上海市法学会未成年人法研究会会长，上海政法学院教授、博士生导师 各位领导、同志们：很高兴和大家交流我对校园暴力和少年司法的一些看法。我注意到今天座谈会的主题直接使用了“校园暴力”的提法。我印象很深，大概是在十二三年前做校园暴力课题研究的时候，这个词还是很敏感的，我还曾经被某学校的校长“赶了出来”，因为一提校园暴力，他就强调学校没有暴力。今天可以在这样重大的场合直面校园暴力及其他相关问题，可以说是一个巨大的进步。大家可能注意到，即便在去年出台的国家层面的一个规范性文件，还把“校园欺凌”的提法改成了“学生欺凌和暴力”，意在强调欺凌和暴力是“学生”之间的，主要不是发生在“校园”里面，说明有关部门对于这个话题仍然还有一些避讳。所以我说，今天我们能坐在这里讨论校园暴力确实是一个进步，校园暴力的防治的确需要直面和正视。如果今天我谈的一些观点有不准之处，请各位谅解，我纯粹是作为一个学者来表达自己的一些的不成熟的想法和建议。首先，我想说说对校园欺凌的认识以及它和校园暴力的关系。我非常赞同最高人民法院把“校园暴力”而不仅仅是“校园欺凌”作为座谈会的主题。校园应当是最阳光和最安全的地方，仅仅关注校园欺凌是不够的。按照社会关注热度的先后，校园暴力的主要类型至少包括以下四种典型类型：一是外侵型校园暴力——曾经有一段时间，校外人员侵入学校及周边伤害师生的案件发生了不少，引起社会各界的广泛关注。一定程度上可以说国家和社会对校园安全问题的高度关注，是从这种类型的校园暴力开始的。二是师源型校园暴力——教职员工尤其是教师侵犯学生的现象，其中以教师性侵学生问题最为社会关切。三是伤师型校园暴力——学生伤害甚至杀害老师的现象，国内也曾经发生了多起引起广泛关注的恶性案件，以湖南邵东发生的留守儿童虐杀老师的案件。第四种才是最近几年热烈讨论的校园欺凌，其特点是发生在学生之间，在行为方式上不限于身体暴力，还包括语言暴力、歧视、孤立等。这些都是属于校园暴力的范围，只不过最近社会关注的重心聚焦在校园欺凌上。去年我受教育部政策法规司委托主持了学校安全风险防控课题研究，课题组对全国做了大样本抽样，抽了29县市，涉及22省，问卷调查了学生104834人，老师18932人，校长1596人，家长76811人。通过这次全国性大样本调查，课题组按照发生频率提炼出了学校安全十大事件：第一位是意外伤害；第二，是学生欺凌；第三是学生之间打架；第四是流行疾病；第五是交通事故；第六是校外人员滋事；第七是教师打学生；第八是溺水；第九是地震；第十是学生伤害老师。这十大类事件中一半属于校园暴力范畴，所以说如果要维护校园安全，校园暴力是无法回避的，也不能用校园欺凌来替代对校园暴力的关注。最近媒体对校园欺凌炒得很厉害，给人们的感受是校园欺凌很严重，家长和学生安全感很受影响。但是，客观地告诉大家，我们做的实证调研包括横向比较来看，现在很多人对校园欺凌严重性的感受被放大了。我曾经在人民日报上发了一篇关于校园欺凌的文章，其中有一句话大意是相比较而言我国当前的校园欺凌发生率还是比较低的，结果被很多网名骂得够呛。尽管如此，我仍然要客观地向大家报告通过全国抽样且超过十万学生所调查的情况。这次调研我们采用的是“被害人自陈报告法”，并且采用了以学生自我“主观感受”为标准的校园欺凌界定方式。目前关于什么是校园欺凌还存在很多争议，但显然，学生自己是最有发言权的。我们问卷设计的题目是你在学校有没有被人欺负，只要被抽到的学生觉得自己在学校被欺负就打钩，至于怎么被欺负没有做限定。当时我们做问卷调查的时候预估数据会非常高，结果通过这种方式调查出来的校园欺凌发生率是33.36%，其中经常被欺负的比率是4.7%，偶尔被欺负的比率是28.66%。用类似方法做调查的国家校园欺凌发生率通常都在80%以上，比如日本的调查。再比如美国有一项调查发现47%的学生在过去一年内被以非常难受的方式欺负、取笑或者嘲弄。我们的调查还没有加欺凌程度的限制，但发生率仍然低不少。客观评估校园欺凌状况对于防治很重要，我们做横向比较绝对不是为了辩护什么，只是希望大家能客观评价我国校园欺凌的发生状况，既不夸大也不做鸵鸟。受国务院妇工委委托，今年我还会再对校园欺凌做一项实证研究，将对一些存在争议的重难点问题再做针对性的调研。顺便和大家分享一些调研中有意思的一些发现：高中二年级学生报告经常被欺负和经常实施欺负的比例最高，小学四年级报告偶尔被欺负和偶尔实施欺负的比例最高。初二学生最容易争吵和打群架，小学五年级学生最容易互相打架；初二学生被老师骂和打的比率最高，骂老师和打老师的比率也最高。另外，需要注意的是，刚才有很多校长和老师发言，并且有的还主张自己已经成为弱势群体。今天没有学生的声音，我代表学生说一下，教师伤害学生排在十大安全事件的第七位，而学生打老师排在最后一位。其次，借今天这样一个重大的场合，请允许我就全国少年审判工作提一些粗浅的建议： 建议一，研究清晰少年司法的“先议权”问题，合理确定少年法庭的受案范围。大家注意到，尽管我说横向比较我国校园欺凌发生率并不高，但是高达1/3的学生遭遇校园欺凌，这数量而言也已经很惊人了。然而，校园欺凌案件真正进入法院审理阶段的案件比例非常少。达到刑事犯罪程度，经过人民检察院审查逮捕、审查起诉程序，最后真正进入人民法院定罪程序的校园欺凌案件比例非常非常低。为什么会出现这个情况？ 其中很重要的一点，在我国少年司法的现行制度设计中，有一个很基础的重要问题一直没有得到认真对待，即处理未成年人罪错案件的“先议权”应当由谁来享有。再说直接一些，也就是对于未成年人的不法及危害社会的罪错行为，最早该由哪个机构来进行实质审查并决定怎么处理。未成年人的罪错行为包括四种类型，而不仅仅包括严重刑事犯罪：一是虞犯行为，即有可能导致未成年人更加堕落，有严重犯罪之虞的行为，例如抽烟、喝酒、逃课、逃学、夜不归宿等，大部分国家都将这类行为规定为少年法上的罪错行为，主张提前干预；二是违警行为，在我国主要是指触犯《治安管理处罚法》的行为；三是触法行为，也就是因为未达到刑事责任年龄而予以不刑事处罚的行为，在这里我借用了日本少年法上的一个概念；最后才是刑事犯罪行为。在少年法理论上，这四类行为属于少年法上的“罪错”属于少年司法管辖的范围，建立了少年司法制度的国家基本上都主张这些罪错行为应当区别于成年人单独和专门对待，主张应当从普通刑事司法体系（包括我们国家的治安管理处罚体系）中分离出来纳入独立的少年司法制度管辖的范围，并且统一由少年法庭或者其他类型的少年审判机构进行“先议”，而不是公安机关梳理一遍，检察机关梳理一遍，然后再把要惩罚的行为交给法院决定怎么处罚。相反，是由法院（专门的少年审判机构）首先进行审查，判断和决定这种罪错行为应该走什么样子的程序；法院“先议”遵循的是“保护优先”原则，只有极少数最为恶劣的、行为太严重的案件才还会被逆送给检察院，由检察院向刑事法院起诉；法院先议的结果是，绝大多少罪错案件都会被留在少年司法体系中，作为保护案件进行处理，以体现“保护优先”。为什么大部分国家会把“先议权”交给法院？这是因为，在理论上包括实践中都认为公安机关和检察机关是追诉机关，他们都有着与生俱来的追诉主义欲望，所以“天然”不适宜代表国家去履行国家亲权责任和践行保护优先主义，所以要把先议权交给中立的法院。在我国，到底公检法机关的哪一个最适合充当国家监护人角色承担先议职责，这个问题一直没有得到合理的关注和研究。我们会发现，现行制度设计对未成年人的罪错行为和成年人一样适用的是行政处罚与刑事司法程序，公安、检察首先遵循的是“追诉标准”——达到标准的处罚或者批捕、起诉、不起诉，达不到标准的不管，然后经过公安和检察院梳理出来的最严重的刑事案件交给法院去定罪量刑。这种机制设置，和大部分国家不一样，这是我国的特色还是改革方向？从校园欺凌的防治角度来看，这可能需要值得我们反思。比如很多校园欺凌案件，例如今天很多专家代表提到并且不满的未达到刑事责任年龄的案件，按照我国刑法规定的规定即便行为再恶劣包括故意杀人的行为，也首先考虑的是责令父母严加管教，实在不行再考虑由政府收容教养。收容教养最高三年，而且不在司法的范围之内，是由公安决定的。请注意，由于劳教制度的废除，目前按照司法部的规定，收容教养的执行是由监狱负责的。可以长期剥夺和限制人身自由长达三年，这个决定竟然不是由法院作出，而是由公安机关来决定，从法治的角度来说，这是有严重问题的。还有一个糟糕的情况是，现在收容教养适用的很少，从社会防卫的角度来看，也是很成问题的。再比如说工读教育。现在很多校园欺凌事件中，欺凌者大的错误不犯，但行为恶劣，家长社会反映强烈。按照我国预防未成年人犯罪法规定，这类严重不良行为可以送到工读学校进行矫治，但是现在预防法规定送工读学校要遵循三自愿原则（家长、学校和本人同意），导致这一部分孩子实际上又进不到专门学校，这就造成“养猪困局”（养大了再杀，养肥了再打）。为什么人民法院少年法庭不可以进行干预，就像很多国家那样，对于危险性的虞犯行为、没有达到刑事犯罪程度的违警行为，少年法庭也可以进行审理，并且采用不是刑罚的保护处分手段进行干预？包括前面所说触法案件，尽管没有达到刑事责任年龄，不能进行刑事处罚，但是可以采取保护处分措施进行干预，比如说强制性的送到专门学校进行矫治。刚刚有校长发言时提到留美学生凌虐案，国内信息不准确。中国小留学生美国被判处终身监禁？其实根本不是那么回事，被判刑的都是三个成年人。被抓的三个未成年人（其中两个十七岁）行为非常严重，但走的都是少年司法程序，没有作为刑事案件处理。处理最重的十七岁少年被判处送到训练营9个月，类似于我国的工读学校，他们所有身份信息都是保密的，媒体上你看不到姓名、照片，根本不存在什么终身监禁，我们媒体的报道都是不负责任的。但我要请大家注意，美国少年司法奉行的是“宽容但是不纵容”原则，在未成年人保护和社会保护之间寻求最佳的平衡——尽管年龄小没有当作刑事犯罪处罚，但还是要强制送到类似工读学校的地方去。由于校园欺凌这个话题引出的问题——我国已经到了认真研究、考虑人民法院对于未成年人罪错行为的先议权问题了。说再直白一点，我国少年法庭的受案范围太窄，仅仅针对刑事案件，收容教养、工读教育、最长可到20天的治安拘留等等这些措施都不是少年法庭决定的，未成年人的虞犯行为、违警行为、触法行为都还没有纳入少年法庭的审理范围。我国目前在推行审判中心主义改革，少年司法如何推行审判中心主义，这是需要我们考虑的问题。法院享有未成年人罪错案件的先议权，这也是审判中心主义的要求。同时我需要强调的是，大家注意刚刚提到的留美学生凌虐案，被抓的六个嫌疑人，三个成年人，三个未成年人，其中三个未成年人并没有当成刑事犯罪处理。从1899年美国伊利诺斯州芝加哥库克郡设立世界上第一个少年法院以来，各国少年司法制度的发展有一个最大的特点，那就是少年法庭（院）的“去刑事化”，也就是不把未成年人的犯罪当做犯罪看，不像成年人刑事犯罪那样处理。总结一下，少年司法制度的最大特点就是两句话八个字：一是“提前干预”（虽然还没有达到刑事犯罪，少年司法也可以干预。二是“以教代刑”。成年人做要作为刑事犯罪处理，但因为是未成年人则不当做刑事犯罪处理，不过不是一放了之，而是要用保护处分替代处罚。现代国家都没有把少年法庭放在刑庭范畴内，都是“去刑事化”，让少年司法从刑事司法中分离出来：一方面把还没有达到刑事犯罪程度的案件纳入管辖范围，另一方面将未成年人的刑事犯罪不当犯罪那样处理。请注意，这是各国少年司法改革一百多年来的成功经验。1984年10月，新中国建立了第一个少年法庭，当时是在刑庭中建立一个专门的“少年犯合议庭”，后来少年法庭逐渐从刑庭中独立出来。我觉得这三十多年的方向是对的，但是没有走彻底，很多地方少年法庭仍然和刑庭是两个牌子一个班子，甚至还仍然放在刑庭中。少年司法改革了三十多年，去刑事化的方向一定要注意。以上是我对于“先议权”问题提出的不成熟的想法。建议二，认真对待少年审判和家事审判之间的关系。少事（少年审判）、家事（家事审判）合一是二战以来少年司法改革的一个重大趋向。请大家注意，1922年日本旧少年法规定建立的是“少年裁判所”，也就是少年法院，但是在美国少年司法改革的影响下，1948年新少年法把少年裁判所改成了少年及家事裁判所，国内也多翻译为“家庭法院”。1999年，我国台湾地区在高雄地区建立了第一个少年法院，2012年6月1日则改成了少年和家事法院。其实，很多国家在二战以后都出现了少事和家事合一的发展趋势。为什么会有这种改革趋势？少年司法关注家事审判，一个很重要的原因是家庭是少年成长最重要的空间；对家事案件的处理同样要遵循儿童利益最大原则，同样不能仅仅关注案件裁判，而是应当要寓教于审和寓助于审；只有为孩子创造一个好的家庭环境，才能更好地预防和控制未成年人犯罪。合一体现的是预防和保护思维，这才是少事和家事合一趋势的内在原因和理论依据。请注意，少事和家事的“合一”有一个很重要的特点——“合而不同”。一些同志去台湾、美国考察，发现少年审判和家事审判合在一起，但请注意在学习的时候不能只关注形式，还要看到实质，实质就是“合而不同”。什么是“合而不同”，我曾经概括为16个字：“理念相通、程序相近、资源共享、相对独立”。少事审判和家事审判的“理念相通”，即都遵循儿童最大利益原则；“程序相近”即都主张审前社会调查、审中寓教于审与寓助于审、审后回访考察；“资源共享”，及专业力量和社会力量可以共享；“相对独立”，也就是少年审判和家事审判虽然合在一起但是内部保持独立性，也就是说少年审判和家事审判互不干扰、干预对方的审判实务。各国的实际做法说形象一点就是，同聚在一个屋檐之下——少年及家事法院（少年法院、家事法院等），但是少事部和家事部保持相对独立，绝不会出现我国在推行家事审判改革中所出现的同一个法官既审理少年案件又审理家庭案件，一会儿审民事案件一会儿审刑事案件的情况。对改革中出现的这种“全能法官”现象，我个人是持保留意见的。“合而不同”，少事审判和家事审判合一的改革趋势是对的，因为理念相通、程序相近、资源共享，但是一定要保持相对独立，这是改革中需要注意的问题。因为不强调相对独立，家事审判的庞大案件量肯定要冲垮少年审判，在以“量”为主要评价标准的情况下，法官基于利益权衡必然没有精力也不愿去坚持少年审判的教育感化挽救工作，少年审判必然名存实亡。三十多年的少年司法改革，就少年刑事审判而言具有努力从刑事审判中独立出来的特点；近些年的少年综合庭改革和家事审判改革，则具有将涉少民事家事审判努力从普通民事审判中独立出来的特点。我觉得，这些方向都是对的。就少年司法的未来走向而言，不仅涉少民事、家事案件以及涉少刑事案件要纳入少年法庭受案范围，未成年人的其他罪错案件，也都应当进入少年司法的视野。少年司法改革的方向是走向独立、稳定和专业，不把孩子当作成年人看，只要这个方向不错，怎么搞都是对的，反之如果方向错了，就一定要反思。我很赞赏2006年开始，由最高院倡导的少年综合审判庭改革，这一改革通过涉少民事、民事和行政案件的“三审合一”来强化少年法庭的独立性、专业性和稳定性。遗憾的是，试点超过十年了一直没有一个正式的说法。这几年的家事审判改革，方向是对的，但在具体操作中，一些地方对最高院推行的家事审判改革存在理解的偏差，客观上来说（也许我说的不对）对少年法庭的稳定性带来很大的影响，很多地方在家事审判改革的影响下，撤、并少年法庭。由于家事案件量特别大，少年案件被冲淡掉了，少年审判被淹没了，我对这种状况忧心忡忡。建议三：少年法庭是人民法院的良心，一定要有切实的、特殊的措施来稳定和发展少年法庭。周强院长明确指出：“少年法庭只能加强不能削弱”。很多人把少年法庭、少年审判评价为法院的金字招牌，希望的沃土，鲜艳的旗帜。在我看来，少年法庭是人民法院的良心。但是，没有特殊的措施，良心也是靠不住的。比如说，去年大家高度关注的医院儿科资源紧缺问题，很多医院都不设置儿科了，医学院也不设儿科专业和方向了，为什么？因为儿科不挣钱、很累而且风险还很大。以前评三级医院的资格条件之一是必须10%的床位是儿科，但是很多医院拿到三级综合医院牌照以后就把儿科关了。2016年初，上海市委书记韩正曾经评价，儿科资源紧张是“医院内部制度的出了问题”。针对这一问题，上海市已经责令三甲医院必须恢复儿科，上海儿科十三五规划也已经明确要求二级以上综合医院必须建儿科，医学院也恢复或者增设了儿科医生培养方向。谁都知道孩子生病要去看儿科，儿科医生很重要，儿童医院很重要，儿科业务很重要。但是，为什么医院会停掉儿科，医学院也不培养儿科医生？很简单，这都是利益衡量的结果。如果没有制度支撑，就算社会再需要，照样取消。你看，如果没有特殊的措施，连医院的儿科都靠不住。同样的道理，如果法院的少年法庭没有特殊措施，少年法庭的发展同样必然令人担忧。成人社会的儿童观有三个发展阶段，第一阶段是认为儿童和成年人没有区别，第二阶段认为儿童是缩小的成年人，第三阶段认为儿童是与成年人本质不同的独立的个体，基于这种儿童观，在医学上主张不能由普通医院去给孩子看病，不能用成年人的药去医治儿童的病，而要有独立的、专门的、特殊的儿童医疗体系，包括专门培养的儿科医生、专门的儿科乃至儿童医院，专门研发的给儿童的专用药物、诊疗器具等。儿科医学是这样，少年审判亦是如此。难道一个孩子犯罪和一个孩子生病两者之间没有类同性吗？参考儿科的发展以及它曾经面临的问题，我们对于少年法庭的发展也要有特殊制度、举措和要求。如果没有，讲得再好，在操作层面，法院也可能会根据利益权衡做出最有利于自己的选择，而不是最有利于儿童的选择。讲了这么多，我的建议是最高院最好可以设置独立的少年法庭。未成年人保护法、预防未成年人犯罪法都有办理未成年人案件专门机制和专门机构设置的要求，2010年《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意》等也都有明确规定。最高法自己率先垂范，才好去要求地方。目前，最高法研究室内设有正处级的少年法庭指导处，级别是什么不重要，关键是这种设置模式没有将少年审判业务单列出来，也难以指导全国。少年审判不是纯粹的刑事业务也不是单纯的民事业务，它就是少年业务，孩子就是孩子，不是成人之下的刑事审判，也不是成人之下的民事审判。如果最高院可以率先垂范建立独立的少年法庭，我觉得地方不做要求都好办，否则喊破嗓子也没有用，正所谓“喊破嗓子，不如甩开膀子”。加强少年法庭工作的最好方式是“以上率下”，在司法体制改革的背景下，这一点更加重要。司法改革大体有三个发展阶段：一是技术司法改革阶段，即强调技术性特征，例如司法考试、法袍、法槌；二是量化司法改革阶段，即强调以量作为改革的指向与评价标准，例如员额百分之多少，人均办案量百分之多少，工资加百分之多少；三是专业司法改革阶段，即强调司法的实质与专业性，而不是量化，也不是技术表象。这次司法体制改革具有属于量化司法改革的色彩，而少年司法恰恰是典型的专业司法，无法以量来衡量。你说民庭一年人均审了三百个案子，但少年法庭一年就审了一个案子拯救了一个孩子，谁的价值和意义更大？仅仅因为审的案件量相对少，少年法庭就没有存在的意义了？挽救孩子的工作投入往往无法量化，也不应当量化。少年法庭不是寓言故事中的那个主张“我业治驼，但管人直，哪管人死”的医生，重心是挽救和保护孩子，而不是仅仅审理案件。然而，如果没有特殊的举措和明确的要求来稳定少年法庭，少年法庭必然变得很突兀，很难不受影响。以上都想法还很不成熟，仅供参考。（2017年5月25日于最高人民法院中区二层中法庭，根据录音整理）
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