“辱母杀人案” 山东高院二审 各方观点评析
来源：吴 起 作者：吴 起 发布时间：2017-06-01
摘要：刑法 “辱母杀人案” 山东高院二审 各方观点评析 文/吴进启 炜衡（杭州）所律师 西南政法大学 刑法学硕士 2017年5月27日，引发全民热议的于欢故意伤害上诉案，经过山东高院一天的庭审，终于落下帷幕。山东省检出庭检察员，当庭发表于欢构成防卫过当的意见。最
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刑法 “辱母杀人案” 山东高院二审 各方观点评析 文/吴进启 炜衡（杭州）所律师 西南政法大学 刑法学硕士 2017年5月27日，引发全民热议的于欢故意伤害上诉案，经过山东高院一天的庭审，终于落下帷幕。山东省检出庭检察员，当庭发表于欢构成防卫过当的意见。最高检也在庭审后接受记者采访，高调宣布出庭意见是最高检与山东省检的共同意见，并指出一审认定事实不全面，适用法律错误。最高检的这一表态，似乎等于事先定调，让人有二审裁判结果已不存任何悬念的意味。尽管如此，基于探讨、学习的态度，对出庭检察官、辩护人、诉讼代理人在二审庭审中发表的观点意见，简单评析如下： 本案的争议主要集中在两点：于欢的行为是否是正当防卫；是否属于防卫过当。 一、出庭检察员的出庭意见 检察员的出庭意见可总括为一句话：于欢的行为具有防卫性质，但明显超过必要限度，构成防卫过当。检方从以下几个方面论证其观点： 1、一审公诉、判决认定事实不全面二审出庭检察员认为，一审公诉、判决认定事实不全面：一是没有认定高息借款共计135万元；二是没有认定2016年4月1日、4月13日债主纠集人员违法逼债；三是没有认定4月14日下午以盯守、限制离开、扰乱公司秩序等方式索债；四是没有认定4月14日晚，杜志浩等人实施的强收手机、辱骂、暴露下体、扇拍面颊、限制人身自由等具体不法侵害事实。 本文认为，二审出庭检察员发表的以上意见，对一审公诉、裁判人员是不公平的。查阅一审判决书，二审出庭检察员所称的一审公诉、判决没有认定的事实，在一审判决书中都有体现。再者，本案的争议焦点在于，于欢的行为是否是正当防卫，是否属于防卫过当，二审出庭检察员认为的一审公诉、判决没有认定的前三项事实，与本案的争议焦点有何关联性？二审出庭检察员发表的成立防卫过当的意见，也只是罗列出前三项事实，没有从法律上论证其与构成防卫过当之间的关联。 2、一审公诉、判决适用法律存在错误 二审出庭检察员认为，一审公诉、判决认定不具有正当防卫意义的不法侵害前提，属于适用法律错误。并进一步具体指出，聊城中院一审判决书，只关注生命健康权，却忽视对人身自由、人格尊严等合法权益的保护，是对正当防卫保护对象错误的理解。一审判决书认定“不存在防卫的紧迫性”，是对矛盾激化的原因作出了错误的判断，是在认定事实不全面情况下得出的错误认定。 本文认为，二审出庭检察员认为的一审公诉、判决适用法律存在错误的观点，具强烈的主观色彩。本案之所以引发全民热议的直接原因是，被害人杜志浩存在暴露下体的“辱母”情节。不得不说，从法律层面分析，这一情节与论证于欢的行为是否成立正当防卫、属于防卫过当，都不存在直接的关联。 3、于欢的行为成立防卫过当 二审出庭检察员认为，于欢的行为虽不具备特殊防卫的前提条件，但具有防卫的性质，应当认定为防卫过当。 出庭检察员从防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫结果五个方面，论证于欢的行为属于防卫过当。并发表了于欢的行为符合正当防卫的前四个条件，不符合结果（限度）条件，超过了必要限度造成重大损害的后果的意见。 本文认为，出庭检察员发表的论证属于防卫过当的出庭意见，内容虽很详实，但称不上清晰明了。论证于欢的行为是否属于防卫过当的关键点在于，其在实施持刀伤人行为时，是否存在正在进行的不法侵害？正在进行的是何种性质的不法侵害？纵观二审出庭检察员发表的构成防卫过当的理由，内容虽多，但偏离了焦点。 以出庭检察员对防卫起因的论证为例，其在出庭意见中，列举了存在不法侵害行为的的三个阶段：一是2016年4月1日及4月13日……；二是2016年4月14日下午至当晚……；三是2016年4月14日晚……。并认为这三个阶段的多种的不法侵害行为，具持续性且不断升级，于欢为了制止这些不法侵害，反击身边正在实施不法侵害的人，完全具有防卫的前提。本文认为，从法律层面分析，正当防卫必须是对正当进行的不法侵害实行防卫，对发生在案发前半个月（4月1日）及一天前（4月13日）的不法行为如何防卫。 从二审检察员的出庭意见中，也不太容易解读出，其认为的于欢持刀防卫，到底是对何种正当进行的不法侵害实行的防卫。出庭意见列举出多种不法侵害行为，到了需要论证于欢是对哪种正在进行的不法侵害实施防卫，这一最关键的问题时，一笔带过，语言不详。 通过审阅二审证据材料及各方发表的意见，二审出庭检察员认为的于欢持刀实行防卫时，正在进行的不法侵害：不是扰乱公司秩序、不是言辞侮辱、不是行为侮辱、不是殴打行为、而是限制人身自由。换句话讲，除限制人身自由这一不法行为外，其他的都不是于欢实行防卫时，正在进行的不法侵害，因此这些不法侵害称不上是“正当防卫意义上的不法侵害的前提”。 对于由于债权债务纠纷引发的限制人身自由的追债行为，能否实施正当防卫，存在探讨的空间。也有观点认为，对于自身引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。不否认本案存在高利贷不合法的借贷的事实，若认为对此种借贷的不合法的追债方式可以防卫，对于合法的借贷关系，债务人不履行还款义务，债权人采取限制债务人人身自由等不规范的方式讨债时，债务人能否实施正当防卫？是否此种形势下，债务人持刀杀死债权人是防卫过当，应当减轻处罚？ 二、对正当防卫的思考 本文较为认同某些学者的观点：正当防卫的不法侵害，包括犯罪行为，也包括一般违法行为，但并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进功性、破坏性、紧迫性的不法侵害，才宜进行正当防卫。对轻微的不法侵害，不宜实行正当防卫。对于自己引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。 国内的司法实践对正当防卫的认定较为保守，原因应是多方面的： 一是正当防卫的认定存在众多条件的限定。比如防卫的时间条件，要求必须是正在进行的不法侵害，但对何为“正在进行”，并不存在统一的标准。曾遇到一真实案例，行为人与被害人发生言语冲突，被害人持木棍首先功击行为人。行为人非常生气，夺下木棍回击，因木棍上的铁钉伤到被害人眼睛，造成被害人重伤的结果。主办检察官不认同存在防卫行为，只是认为被害人存在过错。理由是，行为人夺下木棍时，被害人的不法侵害已经结束，此时已不存在正在进行的不法侵害。是不是让人有点无语。二是否对任何不法侵害都可以实行防卫，认识上也不尽一致。对任何不法侵害，都可以实行防卫的观点，也会存在许多问题。比如，对一般甚至轻微的不法侵害，若认为可以防卫，即便采取重度防卫方段，造成伤亡的严重后果，也是防卫过当，依法应当减轻处罚。这样的处理方式即不公平，也不合理。有时需要探讨对存在的不法侵害，是应评价为是属正当防卫的前提条件，还是应评价为被害人过错的问题。基于此，也有学者认为，正当防卫还要考虑以必要性为前提。三是民间引发的冲突，有时候一方虽持有器械，其实只是一种“虚张声势”，即便使用也会保持相当的克制，司法工作者对此也都明白，如果另一方反击过度，造成了较为严重的后果，也不太容易被认定是正当防卫或者防卫过当。 三、辩护人的辩护意见 于欢的辩护人从三个方面发表辩护意见： 一是认为指控于欢构成故意伤害罪证据不足。具体指出公安机关没有确切查证的问题共19项，对于欢可能有利的地方，相关工作没有做，存在失职的情况。 二是认为根据现有的证据，于欢实施的行为属于正当防卫。从双方力量对比、人数对比、工具对比、前科对比等分为十三个点来论述。 三是体系辩护。认为采取暴力、威胁等方式催逼高利贷，已构成抢劫罪。对抢劫行为可以适用无限防卫的条款。 本文认为，辩方主张的于欢不构成故意伤害罪，被害人一方构成抢劫罪的观点，属“剑走偏锋”式的辩护方法，可以提但不宜作为辩护的重点。辩护的侧重点应放在论证于欢的行为属于正当防卫，且不过当。出庭检察员论证于欢的行为不成立正当防卫（属防卫过当），主要立足于两点：一是防卫手段强度明显超不法侵害的强度，二者明显不相适应；二是防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益明显也不相适应。辩方可立足于，防卫的必要限度应以有效制止不法侵害的客观实际需要为限的观点，来抗衡出庭检察员不成立正当防卫的意见。此观点会使辩方正当防卫的主张具理论上的支撑且更有说服力，学界亦存在支持辩方这一立场的观点。 四、诉讼代理人的代理意见 几位诉讼代理人的代理意见总体上讲是一致的。死亡被害人杜志浩近亲属委托的诉讼代理人，主要发表两方面的代理意见：一是于欢的行为应定性为故意杀人罪（间接故意），一审认定成立故意伤害罪有误；二是于欢的行为不构成正当防卫，也不属于防卫过当。 本文认为，诉讼代理人提出的这两方面意见比较到位，亦存在较大的论证空间。结合于欢使用刀具的特征、被害人伤情及出现一人死亡结果分析，很难反驳代理人提出的于欢成立故意杀人罪的观点。代理人提出的于欢的行为不成立正当防卫，也不属于防卫过当的意见与一审判决书的立场一致。若能针对出庭检察员发表的于欢的行为属于防卫过当的五点意见给予一一反驳，相信庭审效果会更好。 作者/吴进启 北京炜衡（杭州）律师事务所 律师 西南政法大学 刑法学硕士
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