JW交办的案件不是书面审理的理由
来源：大成刑辩 作者：大成刑辩 发布时间：2017-05-31
摘要：大成原创 JW交办的案件不是书面审理的理由张志勇H省高院刑某庭法官的一个电话，令我欢度小长假的心情全无。承办法官口头告知：WCL案的二审，我们决定不开庭，书面审理，请尽快提交辩护意见。放下电话，茫然不知所措。争取了小半年时间，依然是这种结果，感到
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大成原创 JW交办的案件不是书面审理的理由张志勇H省高院刑某庭法官的一个电话，令我欢度小长假的心情全无。承办法官口头告知：WCL案的二审，我们决定不开庭，书面审理，请尽快提交辩护意见。放下电话，茫然不知所措。争取了小半年时间，依然是这种结果，感到很无奈，很无助。外面骄阳似火，内心无限悲凉。自曝遭受严酷刑讯逼供、量刑相对最重的受贿案WLC,原H省PY市委书记，2014年11月份被JW双规，80天后移送检察机关。ZK市检察院指控其受贿34笔，金额不到1600万；一审法院判处其有期徒刑十五年。我接手这个案子后，首先惊讶是不到1600万的数额为何顶格判处十五年。在此之前，原安徽省淮南市委书记方某某，受贿3100万余元，获刑十一年半；在此之后，原济南市市委原副书记、济南市原市长杨某某受贿2327万余元，获刑14年，都比WLC数额多，量刑轻。随着阅卷、会见、调查取证等辩护工作的深入开展，我更惊讶于WLC的案情：WLC自述其因谷俊山案受到牵连，实际上他与谷俊山没有任何交集，他是受到政治迫害；省JW为完成厅级干部必须达到二千万的指标，采用各种手段折磨他，威胁抓他弟弟妹妹，甚至威胁抓他儿子、孙子；对他采用不让睡觉、不给饭吃、有病不给治、打骂等种种方式折磨他，是他血压骤升，心脏病发作，随时有生命危险。为保全家人、保住性命，他的被迫违心承认如此多、如此高的数额，实际上数额只有一百余万；同时按照反贪工作人员的指示，违心录制口供。在法庭上，WLC对大部分指控予以否认，只承认收取一百余万的涉案款。一审法院认为WLC认罪态度不好，故对此从重判处。还有更惊讶的是，一审辩护律师竟然不被允许观看同步录音录像。二审我看了本案全部录音录像，发现很多问题，提出非法证据排除申请。本案没有一个证人出庭作证，有利的证据被隐匿……通过仔细阅读案卷，疑点重重，特别是所谓的行贿人，其证人证言的真实性，高度值得怀疑。经过多次调查取证，调取了很多有利于WLC的证据。根据上述情况，我多次与法官联系，多次递交各种申请，并到法院当面反映情况，要求开庭审理此案，不料还是得到如此的答复。 二审开庭审理有法律依据刑事诉讼法第二百二十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百一十七第一款均规定：“第二审人民法院对于下列案件、应当开庭组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。根据上述规定的第一款第一项的规定，上诉人WLC对一审认定的事实、证据都有异议，影响定罪量刑，WLC案符合开庭审理的法定条件。另外，WLC 案也符合第一款第四项的规定，属于“其他应当开庭审理的案件”。主要理由是：第一，辩护人有大量新证据向法庭提交辩护人代理此案后，立即进行调查取证工作。辩护人调取了大量证据，这些证据，将证明WLC一审判决，存在重大错判。第二，一审诉讼遗漏重要证据有确凿证据证明，一审诉讼期间，办案机关（JW、检察院）遗漏主要书证，即WLC三任秘书的共12个记事本，包括G某某在2006-2007年工作期间的9本记录本（大事记簿、值班记事簿），以及G某某将WLC退款情况抄录的1本工作记录本；王某在2007年2月-2009年5月工作期间的1本工作记事本，靳某某在2009年5月-2010年9月工作期间的1本工作记事本。上述书证，对本案的定罪量刑，有巨大关联，事关重大。关于上述G某某将WLC退款情况抄录的1本工作记录本，有WLC家属提供的《中共河南省纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表》、G某某2016年4月30日的《证明材料》、WLC在法庭上的陈述与自我辩护以及一审辩护律师提交的提取笔录和辩护词，足以证明上述书证的存在。另外，辩护人在高院阅卷时，H省JW、省监察厅在扣押相关涉案物品时，一共有20张光盘。其中有谈话笔录等文字材料，里面有“WLC案件第二次暂扣涉案款物情况”，其中第13项提到“王某某交待刘某某在王某某家存放的有黄金工艺品、两个笔记本、PY公务员小区房款收据、刘某某护照等”。这两个笔记本，与上述《中共H省纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表》一致。但是，一审诉讼过程中，侦查机关没有调取上述书证，公诉机关没有收集上述书证，一审的辩护律师也没有能力调取上述书证。虽然法律赋予律师调查取证的权利，但当二审辩护人拿着相关手续到H省JW调查取证时，门卫说”这里不接待个人，让你们单位领导来”，拒绝辩护人的合理要求，辩护人连JW的门都没进去。一审判决对如此至关重要的书证没有提及到，导致对WLC案件的重要事实认定不清。第三，刑讯逼供、指供诱供，非法取证一审过程中，司法机关居然没有让辩护律师查阅关于WLC的同步录音录像；WLC本人及其辩护律师提出的非法证据排除申请，也被一审法院予以拒绝。通过到高院观看同步录音录像，录像显示：对WLC的审讯均有同步录音录像，但结束时间为手写；笔录的页数与审讯时间不相符；侦查人员不可能在很短的时间制作很多字数的笔录。提讯提解证的时间与笔录起始时间出入很大。提讯持续时间长，存在打骂冻饿等暴力、疲劳审讯、欺骗引诱等非法获取证据的情形。因此，辩护人拟对WLC上诉案，启动非法证据排除程序。第四，一审认定事实不清、判决证据不足案卷显示，在H省纪检监察宣教基地，杜某某至少对陈某某、赵某某、张某某等三人进行询问，杜某某是办案人员。一审判决书认定杜某某不是审讯人员，对此认定是错误的。另外，辩护人在高院阅卷时，H省JW、H省监察厅提供20张光盘中，其中有2015年5月29日H省JW、H省监察厅对WLC的谈话记录，显示记录人是“杜某某”。可见杜某某是办案人员。一审的辩护人已提交大量证据，证明WLC家的收入来源合法，但一审法院认定WLC及其家属的合法收入全部是受贿所得；WLC大量的涉案款项都已退还，而且有重要书证证明WLC有退款事实，且有证据证明WLC的供述系非法取得，但是一审法院罔顾上述事实，从而导致错误判决。如前所述，一审法院片面采信侦查机关非法取得的证据，片面采信涉案证人的虚假供述，判决WLC受贿1574.3万元余元，判决证据严重不足。第五，严重违背常理、常识一审认定，WLC收受贿赂，让其秘书王某保管，不符常理；王某将所谓的巨额钱款放在公共场所，简直是匪夷所思；WLC在调离工作岗位后，仍然索要、收受很多人的贿赂（包括管某某等人），不符常识；WLC已经临近退休，再通过他人谋求高更职位，不符组织规定；采信涉嫌诈骗犯罪的张某某的不实之词，属于错误认定。甚至在WLC车祸受伤住院，张某某代表NL县委，看望WLC的1万元慰问金，也被认定为受贿，与事实严重不符。一审判决，严重违背常理、常识。第六，一审法院有诸多程序违法之处一审法院，存在许多违反程序的做法，程序严重违法，主要有：一是没有允许律师查看同步录音录像；二是对律师调查取证的申请不予理睬；三是对律师申请非法证据的排除置若罔闻；四是没有让关键证人出庭；五是承办人张某某和书记员方某某制作的《询问笔录》，没有承办法官张某某的签名。第七，适用法律错误一审判决，WLC与很多人正常的人情往来，特别是WLC与干兄弟何某某等人之间的来往，且没有具体的请托事项。众所周知，中国是礼仪之邦，人情社会，讲究迎来送往，WLC与众多涉案人的交往，被认定为行贿受贿，属于适用法律错误。第八，相关涉案判决，特别是王某的判决书，证明对WLC认定的事实是错误的。WLC自述，让前秘书王某退款时，王某没有退还，数额之多，足以影响一审判决。相关书证在JW，司法机关没有提供，隐匿相关证据。根据王某的一审判决书，可以看出，至少有以下疑点：1、认定WLC收受管某某120万元，证据是不充分，且违背基本法律的；2、认定WLC收受齐某某10万元贿赂，证据是存疑的；3、认定WLC收受高某某5万元，证据也是存疑的；4、根据杨某某的证言，不应认定WLC对该笔中的40万元构成受贿罪。第九，量刑（包括主刑、附加刑）畸重。辩护人统计了目前关于贪污贿赂案件的公开报道，很多人贪污受贿数额远高于WLC，但量刑比WLC，轻很多。辩护人统计了2016年度到目前的贪腐案件，受贿金额超过1600万,但量刑低于15年的判决大量存在。相对而言，WLC涉案金额总计不足1600万元，但却对其判刑十五年，罚金三百万元，属于量刑相对最重的判决，一审判决，明显量刑畸重。 二审不开庭审理的弊端二审不开庭审理，意味着书面审理。书面审理，弊端重重：第一，书面审理实质上是一种行政审查程序，不是现代意义上的刑事诉讼程序书面审理实质上是一种行政审查程序，而不是真正的司法程序，不是真正意义上的“审理”。书面审理与现代法治所要求的直接、言辞原则相背离，即便在中国的封建社会与古代的西方，司法官员断案决狱都是亲临听讼，“两造具备，师听五辞”；“听取他方陈述”，然后才能判断是非曲直。法官的判罚决定剥夺一个人的财产、自由乃至生命，竟然不让当事人和律师在法庭上公开质证和辩护，这是不公正的，违背人道主义，与现代刑事诉讼理念格格不入。第二，书面审理是秘密审理，无法保障司法公信力书面审理是秘密审理，法官的工作，外界无人知晓。即便法官做了大量的阅卷、提审、讨论等工作，也难以打消当事人、辩护人和公众的疑虑，甚至让人怀疑其是否真正办案。书面审理产生的判决会给法院和法官本人带来不好的联想：不敢开庭，秘密审理，偷偷摸摸，是不是有暗箱操作？是不是屈从某种压力？是不是已经内定，二审走过场？是不是有领导干预甚至早已拍板决定结果？只有开庭审理，才能打消上述疑虑。第三，书面审理严重侵犯当事人和律师的诉讼权利本案上诉人WLC对大部分受贿的指控坚决否认，辩护人坚决为其作罪轻辩护，并启动非法证据排除程序，同时递交大量证据，上诉人和辩护人强烈要求开庭，希望在法庭上公开申辩，这是上诉人和辩护人的诉讼权利，是其最基本的程序利益，理应得到保障，否则便侵犯了当事人的基本程序保障权，也损害了律师的辩护权。通过开庭审理，上诉人公开和充分地自我辩护，会感受到权利受到尊重。如果书面审理，对于审理结果，WLC不会服气，也不会服判；辩护人对相关结果，自然也是深深怀疑。 开庭审理符合“关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见”的精神，有效防止冤假错案为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究，实现司法公正。随后，最高人民法院为此制订了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，对人民法院全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革提出具体意见。开庭审理符合上述法治精神，具体而言：第一，真正意义上的审理是开庭审理亲历听讼是审判的核心，只有通过开庭审理，法官才能形成接近正确的心证。开庭审理给了当事人公开申辩、宣泄不满的机会，体现了程序正义。开庭审理体现程序的“作茧自缚”功能，有利于约束程序的参与者，程序的复杂性也会使人形成案件是经过慎重考虑的感受，因此对裁判结果更为信服。第二，查明事实真相的最好方法是开庭审理查明事实真相是诉讼参与人的共同愿望，只有通过开庭审理、两造对抗，经过充分的质证、辩论，才能驱散假象，接近真实。因此，所有的诉讼参与人其实是在协助法官完成查明事实真相的庭审任务，这难道不比法官单打独斗、辛苦阅卷的书面审效率更高、结果更可靠吗？就WLC案而言，二审开庭并不会花费太多时间，浪费多少资源，开庭一天，抵得上法官阅卷半年。退一步讲，相较于上诉人极有可能要丧失的人身自由，法院“麻烦”一点又算得了什么？保障人权是刑事诉讼的基本理念，所有的制度障碍都应该为保障人权让步。第三，开庭审理体现对法官的保护开庭审理可以让当事人和公众看到司法公正，正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。开庭审理可以将法官的艰辛工作、精心准备呈现出来，公众可以看到法官的业务素质高、主持审判活动的文明，自然会增进对审判结果的认可度，使得法官和法院免受不公正的指责和恶意的揣测。第四，开庭审理是司法改革的方向当今，中央极力倡导以审判为中心的司法改革，公开开庭审理就是最重要的方面。公开促公正，公正促公信。提高司法公信力不是一朝一夕能实现的，上诉人和辩护人一直在恳求和期待H省高院推动本案的开庭审理，落实以审判为中心的诉讼制度。即使开庭是走过场，但如今连走过场的机会都不给上诉人和辩护律师，实在有违审判公开和以审判为中心的司法改革潮流。第五，开庭审理，有利于发挥律师防范冤假错案的作用最高人民法院常务副院长沈德咏大法官说，要充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用。现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。要充分认识到，律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。 所以，为防止冤假错案，公正司法，开庭审理WLC案，是H省高院的最好选择。 JW交办的案件，是不开庭审理的理由吗？虽然刑诉法赋予法官开庭与否的选择权，但是对于符合开庭审理的案件，应该开庭审理。二审不开庭审理的弊端，主要出在立法上，刑事诉讼法给了法官开庭的选择权。相反，作为被告人，作为公权力面前的最弱势的群体，却没有开庭的选择权。被告人，作为国家公民，在面临生命与自由的追诉时，理应有权要求国家给他一个正式的庭审。在中国，刑事被告人，竟然无权自主启动一个正式的二审开庭。法官应该秉承执业良知，杜绝机械执法，对于符合条件的二审，一定要开庭审理，不能嫌“麻烦”，更不能屈从某些压力，而不开庭。承办法官多次强调，WLC案，是JW交办的案子。辩护人对此很不理解，JW交办的案件，就能超越法律的规定，置宪法与刑事诉讼法之上？对JW交办的案件，人民法院也应依法行使独立审判权，坚持司法公正，对于符合开庭条件的案件，坚决开庭审理。而不是屈从某种压力，做出违背司法公正的不当裁决。 2012年修订的新刑诉法扩大了二审开庭范围，却在实践中被异化为“不开庭审理为原则，开庭审理为例外”，尤其在职务犯罪等敏感案件中。所谓的二审开庭审理变成了一种可望而不可及的乌托邦，刑诉法规定的二审应当开庭的规定有效实施，必将成为一种“神话”，最终沦为笑柄。司法独立与司法公正，将成为柏拉图式的奢望。假设屈大夫在世，对于目前刑事诉讼二审大多数书面审理的现状，作何感想？祝大家安康！ （写于丁酉年端午节之际）
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