正当防卫和防卫过当
来源：宋公明 作者：宋公明 发布时间：2017-05-31
摘要：正当防卫和防卫过当 宋公明 引起全国轰动的聊城于欢案（辱母杀人案）二审终于开庭了。 网上传出最高检的意见 ，认为一审认定有遗漏，于欢的行为具有防卫性质，但从防卫结果看，于欢明显超过必要限度，造成重大损害。 由此可见，于欢正当防卫可能成立，但防卫
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正当防卫和防卫过当 宋公明 引起全国轰动的聊城于欢案（辱母杀人案）二审终于开庭了。 网上传出最高检的意见 ，认为一审认定有遗漏，于欢的行为具有防卫性质，但从防卫结果看，于欢明显超过必要限度，造成重大损害。 由此可见，于欢正当防卫可能成立，但防卫过当致人重伤和死亡，仍要承担相应刑事和民事责任。虽说二审法院应独立行使审判权，但检察院有审判监督权，因此，二审的结果，已经可以看出端倪。 那么什么是正当防卫？在什么情况下就不会过当呢？法律规定如下： 1，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 2，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 3，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 这第三款，就是所谓的无限防卫权。如果死扣条文，于欢是否可以无限防卫 ，要看对方是否构成绑架罪。 最高人民法院 《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定（即非法拘禁罪）定罪处罚。” 绑架罪与非法拘禁罪在客观方面均表现为行为人以暴力、胁迫和其他方法非法剥夺和限制人身自由，但在客观上的相似性并不能混淆两者之间的质的区别。首先，在主观上，表现为行为人主观犯意的目的和故意的内容不同。绑架罪的主观动机是勒索钱财或其他非法利益，绑架扣押人质只是实现主观目的手段，而非法拘禁罪主观意图就是为了非法限制他人人身自由。 根据一审判决所认定的事实: 一， 一审法院经审理查明：2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。 显然，这个债务属高利贷，是非法的，无效的，不受法律保护。 二， 讨债的杜志浩等人不是债权人，其所谓讨债公司是黑社会组织，是非法的，无权讨债。 三， 于欢不是债务人，其母的债务与于欢无关，于欢也不承担连带责任。 基于以上三点不争之事实，根据最高法的司法解释，对于欢的非法拘禁显然已构成绑架罪。如果只认定对方涉嫌非法拘禁罪，有避重就轻之嫌。现在有人极力避开这一关键，纠缠于枝节和细枝末节，对于欢极为不利。 那么于欢是不是正当防卫呢？ 正当防卫有两种情况，一种是主动防卫，另一种是被动防卫。 现举例说明：真实案例1，空姐乘劫机犯向机舱门外张望时，飞起一脚将其踢出舱门，致使劫机犯从离地五米多高的舱门口跌下摔成重伤。当时劫机犯并未正在侵害空姐，故空姐是主动防卫。该案空姐是正当防卫没有任何争议，空姐还立功受奖了。2，相信很多人都看过这个视频，一劫匪骑摩托车逃跑，一路人提起一辆自行车扔过去，致使摩托车翻倒，劫匪被众人抓获。劫匪并未侵害这个路人，路人也是主动防卫。该案也没有争议，路人受到一致称赞。3，被绑架者乘绑匪不备，将绑匪打昏逃跑，至使绑匪伤亡。该案算不算正当防卫？对此是有争议的。 正当防卫的必要前提条件之一，“必须是在不法侵害正在进行的时候”，关键就在于对“正在”二字如何理解。如果是被动防卫，即在对方先动手或已经动手侵害时，本能地或被迫地实行自卫，这种情况一般没有争议，是属于正当防卫。但是不法侵害也会有间歇，也会有停顿，也会有开始到结束的过程，也会有强度大小和程度的不同。那么在不法侵害的间歇或停顿中，在不法侵害的初始或结束阶段中，在不法侵害强度较小时，进行主动防卫，算不算正当防卫呢，这在学说界和现实中都是有争议的。例如的哥撞死劫匪案，劫匪持刀和出租车对峙，的哥驾车将其撞伤致死。对的哥被判刑，很多人不服。又如受害人对强奸作案者在开始阶段和结束阶段主动防卫，算不算正当防卫呢？某奸匪暴力强奸实施完毕，骑自行车逃走时，受害人拾起砖块砸去，致使奸匪跌死。如果对“正在”作狭义理解，这就不能算正当防卫，因为不法侵害已经结束了。而从广义理解的角度看，逃跑仍然属于强奸行为的组成部分，因此仍然应属正当防卫。 那么于欢是不是正当防卫呢？一审中证人证言说：于欢拿起桌上的水果刀指向对方说，“别过来，都别过来，过来攮死你”，这和其他证言可以相互印证。 证人么传行，也是讨债方的一员，其证言中说，他们当时把于欢“摁在了一个长沙发上”。 一名公司员工家属则看到，有催债者拿椅子朝于欢杵着，于欢一直后退，退到一桌子跟前。 桌子上有一把水果刀，于是于欢将刀拿在手里。 么传行的证言：于欢持刀指着对方说“别过来，都别过来，过来攮死你” 于欢本人供词：“我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果他们过来还是继续打我。” 可以说是是铁证如山。 这些铁的证据足以证明于欢是正当防卫。为什么？因为于欢当时是被动防卫。此时形势是多人对一人，于欢明显处于劣势。此时如果对方放于欢出去，或是自己出去找外面的警察来处理，或是不去向于欢进攻，那么血案就不会发生。主动权完全在讨债者一方。但是这些人并不把于欢的警告放在眼里，仍然上前向于欢进攻。对于欢行凶施暴，而且是超过于欢手里水果刀威力的暴力侵害，同时也不会放过于欢母亲，因为他们不达目的不会甘休，前面已经采取过的手段一定会变本加厉继续进行。由于对方进攻，处于绝对劣势和极度愤怒恐惧之下的于欢只能被迫挥刀自卫。事态迫使已离去的警方返回，对方这才不得不停止侵害。至于防卫中哪一刀是必要的，剌哪个部位剌多深才是适当的，已毫无意义。由此可见，于欢是典型的被动防卫，当然是正当防卫无疑。 如果从案情的全貌看，在事态发展的全过程中，讨债者一方始终处于绝对强势和主动，一直对于欢母子进行着不法侵害，连吃饭时都有人看守，已经到晚上十点多仍然没有停止，只是因警察到来侵害才发生暂时中断。警察刚出门，不法侵害就继续进行了，如果不是因为于欢的防卫，那么以后的漫漫长夜中，他们必然还会使出包括辱母在内的各种侵害手段，而且会变本加厉。因为于欢母子已无钱可还，而他们又不达目的誓不罢休。很显然，讨债方是占有主导地位的不法侵害方，而于欢母子是处于弱势的被侵害方，根本没有还手之力。警察来到后侵害并未停止，警方对包括辱母在内的侵害也并未即时处理便离开案发现场。 有人说于欢防卫时辱母已经停止了。不对，只是暂停了而已。警方的离开使对方更加有恃无恐，侵害变本加厉。在各种不法侵害已经继续和将要继续的情况下，处于被绑架中的于欢被迫被动防卫难道不是正当的吗？因为对方对于欢是绑架，即使主动防卫也完全是正当的，而且不存在过当的问题。因此无论从全局全过程看，还是从发生血案的那一刻看，于欢都是典刑的正当防卫。 一审判于欢故意伤害罪为何不能成立? 故意伤害有两种形态，一种是直接故意，即行为人的行为直接加害于被害人。另一种是的间接故意，即行为人通过破坏设备设施或设置机关或者利用动物或者其他方法或者不作为而使他人受到伤害。间接故意情况较为复杂，本文不作讨论。于欢是直接用刀剌伤了四个人，如果是故意伤害，只能是直接故意。 很显然，直接故意伤害伤他人必然是主动积极进攻的行为。但是有充足确实的证据证明，于欢在持刀后向对方发出过警告，“别过来，都别过来，过来攮死你”。这显然不是主动进攻，而是消极防卫的姿态。至于刀在何处拿到等等枝节无无关紧要。因此故意伤害罪不能成立。 有人说，案发事警方并未离开，窗外警灯在闪亮着。所以危险性并不大。然而警灯闪亮，正是警车要开走的信号，在 于欢看来，这警灯就为对方壮胆的 ，正说明情况危急。事发后，几个中刀者从容自行驾车逃离现场，显然这是他们自知理亏，也说明他们未受伤或伤不重。因此防卫并不过当。在现场的警察也未阻止，也未检查伤情以确定案情的性质和严重程度，故本案案情应就到为止。这几个人离开现场后发生什么，是否另有纠纷，伤情是否加重，是否延误了救治，救治是否适当，都与于欢无关。反正他们离去时是好好的，即使有伤，也是很轻的。如果硬要追究于欢的责任，谁张谁举证，那就得从医学上和事实上证明受到同样重伤的人可以自行驾车很长时间还能继续与他人发生争吵。当然，如果无限正当防卫成立，那这些也无关紧要了。 本案的二审结果必将成为社会关注的焦点，让我们拭目以待。 2017，5，30，
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