| 姓名登记规范研究 刘练军* 摘要：姓与名如何择取，属于个人受宪法保障的基本权利。姓名权的行使方式是姓名登记。对公安机关而言姓名登记应该是无自由裁量权的羁束行政行为，导致它沦为行政许可行为的主要原因，在于户口登记条例对称姓与取名等事项未作具体规定。制订姓名条例以统一规范姓名登记、保障姓名权，已是时代发展之需要。姓名用字、第三姓、抚养方变更未成年子女姓名、基于主观价值判断的姓名变更、姓名变更次数等议题，未来制订姓名条例时都应持宽松和开放态度，以充分保障个人尤其是少数人的姓名权。姓名权对姓名登记具有防御权功能。对于姓名登记过程中的侵害姓名权现象，救济之道在于法院对登记行为实施司法审查。关键词：姓名权 姓名登记 姓名变更 第三姓 司法审查 一、问题的提出 2015年4月22日，“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所拒不办理姓名登记一案，法院判决公布，原告败诉。本案双方当事人争议的焦点，是民法通则第99条第1款和婚姻法第22条的解释与适用。[1]参照全国人大常委会对这两个条款的立法解释，[2]本案的关键在于，自创姓氏“北雁”，是否俱备该立法解释所规定的“有不违反公序良俗的其他正当理由”。原告父母选取“北雁云依”作为其姓名的理由是：“我女儿姓名‘北雁云依’四字，取自四首著名的中国古典诗词，寓意父母对儿女的美好祝愿”。但法院审理认为“如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控”。[3]以“北雁云依”申请姓名登记，先是被当地派出所以不符合山东省公安厅《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》（以下简称山东户口管理意见）为由给予拒绝，继而又被法院认定违反民法通则和婚姻法的相关立法解释。姓名登记乃是公民姓名权最基本的实现方式。正如“北雁云依”案所示，姓名登记看似简单实则涉及到诸多法律及规范性文件的解释和适用。在姓名登记过程中，姓名权与公安机关户政管理权之间可谓博弈汹涌、冲突频仍。一旦姓名登记被拒申请人为维护其受宪法保障的姓名权，而将公安机关告上法庭，那相关法律法规存在漏洞及其合法性与合宪性问题就暴露无遗，至于如何理解及适用最高法院和公安部发布的相关解释性文件，更是立场互异、争议不止。从性质上看，姓名登记是一种行政登记行为，申请人的姓名权与登记机关的行政权之间如何平衡是内中的关键，而如何规范登记机关的行政权以切实保障公民的姓名权，则是姓名登记必须直面的最为紧迫的现实难题。在宪法学上，姓名登记是公民个人人格自由发展的基本内涵，是行使姓名权的首要步骤，也是获取和保障姓名权的起点。没有成功的姓名登记即姓氏与名字之择取不受保障，也就无所谓姓名被他人盗用等私法姓名权受侵犯问题。是故，完善现行的有关姓名登记的规范体系，才是姓名权保障无法回避的首要论题。尽管从私法即民事侵犯法维度研究姓名权的文献俯拾皆是，但作为公民私法姓名权基础的姓名登记及其背后的公法姓名权问题，民法学者则研究不多，公法学者亦关注甚少。法学学者当然有促进姓名登记立法规范体系完善之职业伦理要求，而此等贫乏的研究现状无异于法律人的失职，它有碍于国民姓名权的享有及其司法救济，不利于国民个人的人格自由发展，准此以观，笔者试作此文以抛砖引玉。 二、姓名登记之实然状况：登记制被异化为许可制 相对人申请姓名登记，为的是使其设定或变更的姓名获得国家的认可与证明，从而在社会上产生一种公示力和证明力，为其获得、行使并救济其私法即民法上的姓名权奠定基础，亦即民法上的姓名权以行政法上的姓名登记为前提。是故，姓名登记对个人私法上的姓名权意义重大，它直接决定着相对人能否以其选择的姓名作为其法律上的指代符号，进而决定了相对人在私法上是否享有对该姓名的姓名权。从发生的时间上看，姓名登记可分为两类，即最初的出生姓名登记和之后的姓名变更登记；而从内容上考察它主要涉及两种情形，即称姓登记和取名登记。以下就分别结合司法案例来概述并检讨相关的公法规范，以此透视公法上的姓名权的实践形式——姓名登记之实然状况。（一）出生姓名登记出生登记可分解为出生称姓登记和出生取名登记。关于出生登记，全国人大常委会1958年制定的户口登记条例和公安部三局同年发布的《关于执行户口登记条例的初步意见》（以下简称公安部初步意见）均未作具体规定。前者第7条仅仅规定了申报出生登记的时间及主体，对其他事项未作任何规定；而后者第5条第3款仅规定，被遗弃婴儿的姓名“根据收养人或者育婴机关的意见确定”，此外未就称姓取名等具体事项发布任何意见。姓名登记最主要的规范依据，乃是各省市区公安部门自行发布的户口登记管理规定及其实施意见等。1.出生称姓登记关于婴儿出生称姓登记，各地公安部门一般都要求，所登记的婴儿称姓应当是父姓或母姓。不过，也有同意以第三姓申报出生登记的，如湖北《潜江市公安局户籍业务办理工作规程》规定“经父母同意，既不愿随父姓、又不愿随母姓的，在出生登记时可姓第三姓”。在出生登记实践中，对申请父姓母姓之外的第三姓或自创姓氏的第三姓登记申请者，各地户口登记机关一般不予办理。当然，以第三姓申请出生称姓登记的成功案例也不是没有。如2004年福建就有以祖父姓氏——异于父母姓氏的第三姓作为本人姓氏的出生称姓登记案例，且当事人最终登记成功。[4]对于这种随祖父姓的第三姓出生称姓登记，亦有当地公安机关不予办理，但在申请人诉诸法院被判败诉后，不再上诉而直接准予办理的案例。如河南省荥阳市市民夏万里在为其新生儿子以耿姓（儿子祖父姓耿，儿子生母姓赵）申请出生称姓登记时，被当地派出所以“婴儿姓氏须与父母一方姓氏保持一致为由”给予拒绝，申请人不服上诉法院后，得到了法院的支持。[5]这两则案例说明，在出生称姓登记问题上，选取上辈人姓氏这种特定第三姓作为出生称姓登记，尽管程序复杂、过程曲折（如要经过层层报批甚至上诉法院），但最终还是能登记成功。值得指出的是，上文所述的2014年全国人大常委会立法解释，已经完全认可这种特定第三姓。然而，以自创之姓氏来申请出生称姓登记，并获得登记机关或法院支持的案例则尚未查到。而全国人大常委会的立法解释对自创姓氏到底持何种立场，亦需要对其解释文进行再解释。2.出生取名登记 对于出生登记中的名字选取，姓名登记条例和公安部初步意见同样未作任何规定。仅有的规定见于1995年公安部在《关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》（公通字[1995]91号，以下简称公安部1995年通知）中要求，“常住人口登记表和居民户口簿应使用国务院公布的汉字简化字填写”。此等要求实际上意味着，在出生取名时只能从汉字简化字中选取，诸如繁体字、异体字、汉语拼音字母等，均不得作为出生取名登记中的用字。此等规定是否合理正当文末再分解。实然的状况时，因出生取名登记争议而对簿公堂的行政诉讼案件甚少。不过，有个案例值得在此一提，那就著名的赵C案。江西鹰潭人赵C 1986年出生时，其父亲就为其取名为“C”，并进行了出生姓名登记。2005年赵C还以此姓名办理了第一代身份证。然而，2006年赵C申请换发第二代居民身份证时却被当地派出所拒绝，由此引发行政诉讼，本案最终以和解结案，赵C同意使用规范汉字为其重新取名。[6]此案及公安部1995年通知较为有力地说明，关于出生取名登记，公安机关的管制权力呈现扩大化趋势，受其影响公民在出生取名时的自由选择空间，随之被缩水和窄化。（二）姓名变更登记同样地，姓名变更登记可分为称姓变更登记和名字变更登记。姓与名同时变更的，首先遇到的是姓的变更问题，所以，可以归入称姓变更登记一并讨论。与出生姓名登记不同的是，姓名变更登记还涉及到变更次数问题。关于姓名变更，户口登记条例第18条仅仅对申请变更的主体作了规定，而未对变更的内容予以任何限制。但公安部初步意见第9条第2款规定“年满18周岁的人，要变更现用姓名时，应适当加以控制，没有充分理由，不应轻易给予更改。有充分理由的，也应经派出所长或乡长批准，才可以给予更改。不好决定的，应报上一级户口管理机关批准……18周岁以下的人，申请由乳名改大名的，根据本人或者父母的申报即可给予变更。但被收养或被认领的人，年龄较大的须征得本人同意，才可给予变更”。此等规定表明，公民申请姓名变更面临着公安机关“加以控制、不应轻易给予更改”的登记管制，大量因姓名变更登记引起的行政诉讼案件，正是此等严格管制之结果。1.称姓变更登记 称姓变更登记大致可分为两种情形，即由父母离婚再婚等原因导致的未成年人称姓变更和由其他原因引起的称姓变更，后者包括在父姓与母姓之间的变更以及变更为第三姓。与第二种情形相比，第一种情形可谓称姓变更登记中的主流。对于变更为第三姓，现行的法律规范未明文禁止，但在实践中常常被公安机关否决。对于第一情形，最高院和公安部在相关批复中均要求获得父母双方的一致同意，各地公安部门在办理变更登记时，又常常对一致同意作限制解释，结果是变更称姓的登记申请常常被拒绝，最终迫使申请人诉诸法院以寻求救济。如2014年山东潍坊张某向当地派出所申请更改称姓，跟随其继父姓傅以免一家三口三种姓氏（张某生母姓史），尽管张某由其继父抚养，其生父未尽抚养义务，但潍坊公安机关以《公安部关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》（公治[2002]74号，以下简称公安部2002年批复）规定“对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理”为由，不予办理变更登记，张某上诉法院后亦未能如愿（以下简称潍坊改姓案）。[7]颇具吊诡意味的是，对于此类案件，一旦将称姓变更的诉求对象从主管的公安机关，转移到反对称姓变更的生父或生母，亦即将称姓变更登记的行政诉讼转化为父母一方妨碍或侵犯姓名权的民事诉讼，那就能达到“曲线”更改姓氏之目的。发生在河南许昌的一则姓名权纠纷案就充分证明了这一点。本案中原告在父母离婚后跟生母尤某一起生活，原告生父杨某一直未支付抚养费，于是提出了“为了原告xx今后生活及成长需要，现要求法院判决原告xx改随母亲尤xx姓尤，改名为尤xx”的诉讼请求，当地法院以婚姻法第22条的规定为依据支持了原告的诉求。[8]原本得不到支持的称姓变更诉求，通过诉求对象和诉讼类型的双重转换，即柳暗花明又一村。公法上的姓名权通过行政诉讼救济无门，却能借助民事私法诉讼以实现救济，何以如此，委实值得深思玩味。其他原因的称姓变更登记，其结果跟未成年人一样面临着严格的限制。像上海市民沈钱敏因父亲姓钱、母亲姓沈，而希望根据中国人的传统改随父姓，将姓名改为钱敏。当地公安机关以相对人的更名理由不符合《上海市常住人口管理规定》（以下简称上海户口管理规定）为由予以拒绝，申请人上诉法院之后亦未得到法官的支持。[9]至于变更为第三姓则更难，如天津人倪宝龙申请将其姓名改为金刚，当地公安机关以法律没有规定可以在父姓、母姓（倪宝龙父亲姓倪，母亲姓孙）之外，进行姓名变更登记为由不予批准，诉诸法院后亦结果未变（以下简称倪宝龙案）。[10]又如沈阳人律诗申请将其姓氏由律改为耶律——一种父姓母姓之外的第三姓，结果是当地公安机关未予受理，诉诸法院亦以败诉告终（以下简称律诗案）。[11]然而，变更第三姓亦有成功的案例。如北京市民王文隆向所在的石景山区公安分局申请将其姓名改为“奥古辜耶”，公安机关最初以公安部初步意见第9条规定的原则为由不予批准，于是王文隆向当地法院提起行政诉讼。就在本案审理过程中，被告却承认其先前不予更改的具体行政行为缺乏法律依据，同意原告更改姓名的变更登记，于是本案以原告撤诉结案（以下简称王文隆案）。[12]本案充分说明，变更第三姓不但不受相关法律的明文排斥，而且实务中得到了一些地方登记机关的认可，禁止它的只是另外一些地方公安机关发布的规定、意见等“土政策”而已。2.名字变更登记户口登记条例第18条和公安部初步意见第9条同样是名字变更登记最主要的法源。然而，这两个条款对于名字变更内容未作任何具体限定，留下的空白皆由各地公安机关通过内部规范性文件填补，而后者事实上以严格控制名字变更为己任，迫使申请名字变更登记的相对人最终与之对簿公堂。如海南三亚人左天霞申请改名为左乙池，当地公安局以不符合该省公安厅发布的《关于更改姓名、年龄和民族问题的通知》为由不予变更登记，而这个“通知”规定“对十六周岁以上的成年人的申请，原则上不予受理，但个别理由正当或情况特殊的，也要按规定，先由有关部门作出意见，最后由市（县）公安局审批”。尽管在二审中上诉人左天霞提供了，证明其自1997年起一直在使用左乙池这个名字的证据，但法院最后依然驳回了左天霞的上诉（以下简称左天霞案）。[13]又如安徽安庆人孙义应向当地公安局申请改名为孙旭，理由是现用名孙义应为儿时算命先生所取，该名字生僻怪异不雅。但《安徽省公安机关户政管理工作规范（修订）》规定姓名变更从严掌握，对无正当理由的（指有证据证明户口登记或迁移错误的），不得变更姓名。当地公安局以此为由给予拒绝，孙义应两次上诉法院皆败诉（以下简称孙义应案）。[14]再如上海人开欣申请改名为开则程，原因是使用该姓名经常遭人嘲笑（开欣与开心同音），影响正常生活。当地公安局以不符合上海户口管理规定而予以拒绝，上诉法院也被驳回诉讼请求（以下简称开欣案）。[15]而上海类似这种因名字谐音而给生活带来不便等原因，而申请改名的案例甚多，如秦彦因其名字谐音使工作生活受到影响，而申请改名秦艺洋（以下简称秦彦案）；[16]又如高小妹以“小妹”不能作为正式名字，不管年龄大小的人都叫她“小妹”伤害其感情，申请改名高丽华（以下简称高小妹案）。[17]这些案件最终都以原告败诉而告终。由此可知，申请名字变更登记一般都被拒绝，各地公安机关皆罔顾相对人的诉求，坚持不予变更为原则，准予变更为例外。3.姓名变更次数关于姓名变更的次数，户口登记条例和公安部初步意见均未作明文规定。实务中主要遵照各地公安机关发布的规范性文件进行操作。但事实上，各地公安机关发布的规范性文件中很少有关于姓名变更次数之规定，即便有也是规定变更一次，如《延安市公安机关办理户籍业务实施细则》规定姓名变更、更正“原则不能超过一次变更，特殊情况除外”。当然，在其他地区亦有两次成功变更姓名者，如河南焦作人闫蕾先是在1989年更名为闫磊，尔后又于1998年更名为闫才源，但第三次申请改名为闫宇奥能，却被当地公安机关以频繁更名为由不予办理（以下简称闫才源案）。[18]总括而言，关于姓名变更次数，各地在其内部文件的规定上并不一致甚至彼此扞格；至于各地变更登记次数之实务状况，那更是裁量自由、宽严有别。 （三）姓名登记的性质：登记制被异化为许可制作为一种行政登记，姓名登记本身不会产生复杂的权利义务关系，那为何还会出现大量因之而起的行政诉讼案件呢？这还得从姓名登记的应然属性说起。行政登记的类型多种多样，其法律规范依据亦千差万别，因而关于行政登记的性质行政法学界一直存在着争议，尚未形成一种有力之通说。然而，行政登记中的户籍登记其性质如何，几乎是行政登记性质争议中的无异议区域。户籍登记就是户籍管理机关对申请人的户籍信息，依照法律规范的要求如实进行书面记载以备查考。姓名登记属于户籍登记项目之一，在性质上它是既非赋权亦非确权的准法律行为的行政行为。作为一种事实行为的行政登记，姓名登记是公安机关对相对人就其姓氏与名字的设定、变更等情况记载于册以便备查，并作为将来社会管理活动时的参考依据。姓名登记本身并不能赋予申请人（相对人）某种权利或资格，因而它不属于行政许可。同时，姓名登记并不能直接设定行政法上的权利与义务，所以它亦不属于行政确认范畴。[19]各地公安机关发布的户口管理规定，尤其是不胜枚举的申请姓名登记却横遭拒绝之案例事实，足以证明实然中的姓名登记远非准法律行为的行政行为，而完全异化为法律行为的行政行为。实然中的姓名登记不只是登记主体即公安机关，对申请人称姓取名这一客观事实的认知与判断，它更内含公安机关自身决定性的意思表示，登记行为因此而沦为可以自由裁量的行政许可行为。然而，我国行政许可法第2条规定，行政许可是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，它以法律规范对许可事项的一般禁止为前提。任何人都不可能单凭成功进行姓名登记，而能从事特定活动。对于姓名登记更不存在事前的禁止性法律规范，因而姓名登记在性质上绝对不属于行政许可范畴，它应一种是羁束行政行为，是否给予登记，公安机关只有最小限度的裁量权。在各地的姓名登记过程中，公安机关事实上对相对人的登记申请享有极大的自由裁量空间，其根源在于从计划经济时代遗留下来的以行政管理为本位的登记制度。[20]长期以来公安机关的社会管理职能一直处于绝对的强势地位，受此行政管制本位文化影响，一些姓名登记申请人甚至都将公安机关的姓名登记视为行政许可行为，如青岛江子文起诉当地派出所，要求它履行更改姓名登记的法定职责，理由是被告所依据的《青岛市公安局人口管理工作规范》和山东户口管理意见“不符合行政许可法第17条的规定”，[21]被告据此拒绝为他办理姓名变更登记的具体行政行为违法。[22]当然，亦有申请人如高小妹坚决否定姓名登记的行政许可性质，在诉讼中严正指出“公安机关只是姓名的登记机关而非许可机关”。[23] 三、公法上的姓名权对姓名登记的防御权功能 姓名登记之所以是一种排斥自由裁量的羁束行政行为；对于符合法定条件的姓名登记申请，公安机关之所以必须依法受理并予以登记，是因为所有公民都平等享有受宪法保障的作为人格权重要组成部分的姓名权。[24]尽管与私法（民法）上的姓名权相比，公法（宪法）上的姓名权所受到的关注度并不高，但“如欲洞悉人格权之真谛，必先从宪法开始”，[25]同理，要深刻认识民法上的姓名权，就必须领悟公法上的姓名权。宪法上的姓名权属于公法权利，民法上的姓名权乃是私法权利，“没有公法权利就没有私法权利”。[26]在立法解释中，全国人大常委会认为“公民行使姓名权属于民事活动”。而民法学者普遍相信“干涉他人姓名权的行为在现实生活中比较少见，在姓名权侵害中并不占有重要位置”，因为“姓名的自主决定是指一个尚未成为姓名的符号的决定，它虽然也由姓名权调整，但与姓名权的核心内容（维持身份一致性）在性质上有异”。[27]此等论断乃是只知有私法上的姓名权，而不知有公法上的姓名权之故。作为公法姓名权核心内容的姓名登记，一直未受到学界应有的重视，其原因莫过于此。姓名权不但受民法保护，它更需要宪法保障，因为姓名是个人社会化的符号，是最为常用的将人个别化，从而用以表征和区分个人的文字标志。姓名作为个人社会化和个性化的一项重要标志，它自然成为个人人格的有机组成部分。致力于保障个人人格自由发展的现代宪法，都无一例外地认可或赋予每个人享有选取、使用及变更其姓名的权利，姓名权属于宪法上的一项基本权利。在个人与国家之间的关系问题上，基本权利是个人防御国家公权力侵犯其主观权利的请求权。正如德国宪法学家黑塞所言：“基本权作为人权和公民权，是一种抵抗国家权力的防御权。它使个人有可能通过法律途径来对抗国家权力对个人宪法地位的非法侵害。任何自由的宪法秩序都须臾离不开这样一种防御权，因为无论多么完美的民主制度，也都是由一部分人来统治另外一部分人的，滥用权力的情形因此难免会发生，况且即便在法治国家中，国家权力也可能会作出不法之举。”[28]作为一项基本权的姓名权同样俱备防御权功能。像德国基本法一样，我国宪法亦以保障个人的人格自由发展为鹄的。宪法第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯”，在宪法解释学上此等规范条款即包括公民的姓名权不受侵犯。换言之，宪法第38条即为公民防御国家侵犯其选取或变更姓名权利之请求权基础。通过对此等宪法条款的解释与适用，姓名权即可针对有关国家机关发挥其防御权功能。在上海秦彦案中，原告秦彦把宪法第33条作为其姓名权的请求权基础，[29]姓名权固然属于宪法第33条“国家尊重和保障人权”所规定的人权范畴，但宪法第38条无疑是更为直接的姓名权的请求权基础。无论如何，把宪法第38条以及第33条作为姓名权的请求权基础定无争议。作为一项受宪法保障的基本权，姓名权对姓名登记的防御权功能发挥主要依赖两个制度装置，即法律保留和行政法定。如上所述，国家公权力侵犯姓名权的最主要的方式，就是将姓名登记由登记制转化为许可制，限制乃至剥夺公民个人所享有的宪法上的姓名权。故而，姓名权的防御权功能要求，姓名登记理应恪守法律保留和行政法定两项基本原则。（一）姓名登记的法律保留所谓法律保留，用德国行政法学之父奥托·迈耶的话来说就是“在特定范围内对行政自行作用的排除”。[30]法律保留旨在防止行政机关对宪法和法律规定的公民权利，进行恣意的限制及侵犯，其实质为权利保留。法律保留要求行政机关对行政相对人的自由与权利进行限制时，必须有明确的法律依据。而在我国这种法律只能是由全国人大及其常委会制定，所以法律保留就意味着人大保留。户口登记条例由全国人大常委会制订，它是有关姓名登记的最重要的法律。该条例第2、3条分别规定“中华人民共和国公民，都应当依照本条例的规定履行户口登记”，“户口登记工作，由各级公安机关主管”。前一条表明，公民申请户口登记项目之一的姓名登记具有法律依据，对其姓名登记的限制亦只能依据本条例之规定；后一条则意味着各地公安机关如无视本条例之既有规定，而擅自拒绝予以姓名登记即为违法。各地公安机关受理姓名登记的具体行政行为，需严格遵循法律即户口登记条例之规定，此乃姓名权对姓名登记防御权功能的基本要求，而姓名登记领域排除公安机关自行作用的法律保留的真谛亦在于此。不过，关于姓名登记户口登记条例的规定过于简略，欠缺必要的可操作性，诸如第三姓、姓名变更次数等事项尽付阙如，其留下的空白只能通过人大立法保留之外的法规规章及规范性文件，予以填补和规范。因而，姓名登记在遵守法律保留原则之外，还得进一步坚持行政法定原则，以避免对公民宪法上的姓名权构成不当侵犯。（二）姓名登记的行政法定行政法定原则是基于民主代议机关立法不完备、立法滞后等现实原因，而提出来的行政与法之间的一项关系原则。它意在强调一些行政行为即便无须以法律或授权性行政法规为依据，但仍须以职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或行政规章为依据。[31]作为公民姓名权享有之基础前提的姓名登记，当然属于受行政法定原则支配的行政行为范畴。除户口登记条例外，有关姓名登记的法律规范，就只剩下行政规章性质的公安部初步意见了。各地公安机关在受理姓名登记申请时，不但要遵守户口登记条例，对于公安部初步意见亦不得有任何违反，否则，即构成违法行政。对于姓名变更，公安部初步意见只设置了诸如“有充分理由”、“有所在单位人事部门准予变更的证明”等变更申请要件，并未关闭姓名变更之大门。然而，大多数地方公安机关所发布的内部户籍管理规定，却以准予姓名变更为例外，不允许变更申请为原则，俨然把无自由裁量权的姓名登记视为姓名许可登记，此乃明显违反姓名登记的行政法定原则，姓名权对姓名登记的防御权功能因此而遭沦丧。不宁唯是，各地公安机关的规范性文件还明显违反我国立法法。立法法第82条规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。各地公安机关有关姓名登记的文件在规范位阶上还低于地方政府规章，它们对姓名登记予以种种限权性规定，无疑违背此等立法法的权利保障精神。“在我国，各级行政机关利用行政规范性文件调整公民权利的现象极为普遍，对公民权利的不当限制主要来自于这些行政规范性文件。”[32]各地公安部门通过其自行发布的规范性文件严格限制姓名登记，堪称此等行政限权现象之典型。此等现象的大量存在，实乃姓名登记罔顾行政法定原则之结果，它对公民原本受宪法保护的姓名权构成了某种程度的侵犯，此诚毋庸置疑。 四、姓名登记的限制及其司法审查 当然，宪法上的姓名权不是一项绝对的主观权利，称姓与名字的选取既要受到公共秩序的制约，又不得逾越社会公德之篱笆，具有一定的相对性。宪法第53条就规定公民必须遵守公共秩序、尊重社会公德。公民在申请姓名登记时，公安机关以拟申请的姓氏或名字违反公序良俗而不予登记，这不但不违法而且合法正当。问题是公序良俗对姓名权限制的界限在哪里？公共秩序和社会公德，总不应该成为各地公安机关恣意限制姓名登记之籍口。（一）公序良俗对姓名登记的限制1.公序良俗是否排斥第三姓在姓氏择取问题上，随父姓或母姓无疑议，有争议的是能否在父母姓氏之外选择第三姓，尤其像“北雁云依”案那样自创“北雁”之姓氏是否违背公序良俗。首先，“普遍采用姓氏只是近代的历史现象”。[33]任何姓氏都是自创的，没有所谓“天赋姓氏”，古人可以自创姓氏，现代人同样可以自创姓氏（但不意味着现代人都坚持自创姓氏，绝大多数人还是愿意随父姓或母姓的），在自创姓氏上今人与古人人人平等。“不论是从历史上看还是从比较法上看，‘第三姓’都是客观存在的。从姓名的区别功能、重名现象的减少、婚姻、家庭共同体凝聚力的增强、和谐社会的建立等方面看，‘第三姓’都应当存在。”[34]已有的研究证明，反对第三姓的先验立场既经不起历史事实的检验，亦明显无视重名成灾之当下难题。“要解决汉字姓名同名问题，根本办法应该是增加汉字姓氏的数量。”[35]对于自主选择第三姓的登记申请不予办理，无疑会使日益严重的重名问题雪上加霜。其次，反对者主要着眼于姓氏在血统身份等方面的文化传承功能，认为开放第三姓“则可能带来姓氏混乱，影响社会、家族之传承，此举无异于废姓”，“自我决定姓氏，特别是决定第三姓的自由利益，实难动摇姓氏于家庭、社会上的传统积淀功能与作用”。[36]对此等论断可商榷如下：第一，法律上承认第三姓与事实上选择第三姓是两回事，从前者直接推导得出后者属于逻辑混乱。变更称姓是个系统工程，法律上开放第三姓，并不必然促使原本无意选择第三姓的人毅然申请改称第三姓。舍去父姓母姓而另立姓氏门户姓的，终究只是不走寻常路的极少数。所谓“带来姓氏混乱”云云实乃杞人忧天。第二，社会在进步、家庭在变迁，姓氏于家庭、社会的传统积淀功能已然并将继续衰退。对于家庭和社会来说姓氏的功能与作用不是固态的，而是动态的。“不孝有三，无后为大”，男性的血脉香火传承，才是我国传统公序良俗对家庭及社会提出的根本要求。然而，国家“计划生育”政策早已改变了“无后为大”的千年传统。国家既然已经废除了“无后为大”的旧的公序良俗，为什么就不允许公民在姓氏问题上抛弃旧式的文化传承负累，而允许自由地择取第三姓呢？公序良俗岂能沦为国家手中有、百姓手中无的挡箭牌？第三，从权利的视角来看，姓氏所内涵的权利重心经历了一个由家族血缘，到个体人格自由发展的变迁过程。在现代社会，姓名权的主体不再是家庭，更不是家族，而是个人。“个人才是姓氏之主体，而父母是因为亲权之行使，为子女决定姓氏。从权利范畴而言，由姓氏与血缘之关系、姓氏之起源及发展历史过程、参考国际观点等角度观之，应可趋向将姓氏认定是单纯个人称呼说。而国家不需要过度限制称姓及更改姓氏之范畴”。[37]简言之，姓氏如何选取乃个人的私权事务，即便选择第三姓，国家亦无须干涉之。复次，这是最主要的，公序良俗只能消极地防止权利滥用，而不能积极地介入权利行使。诚如德国法学家拉伦茨所言，法律上的“善良风俗”规定，“绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施，不管那种道德行为是‘占统治地位的道德’，或者是严格伦理学的要求，这是做不到的；它只意味着，法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公德的法律行为，或者那些严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上法律伦理学内在的原则的法律行为，不使这些法律行为得到实施。”[38]将“北雁”作为自己的姓氏，就跟把本人的姓名改为“奥古辜耶”（见王文隆案）一样，无论如何都不会对公共秩序或社会公德造成某种不利或损害，更不可能严重违反法律伦理学的内在原则，但姓名登记机关和法院一致反对“北雁”之姓氏，且后者是以公序良俗的名义，本案法官误会公序良俗可谓深矣。历史以观，姓氏择取经历了“严格的父姓→父姓或母姓→父姓、母姓或第三姓”这样一个变迁过程，公序良俗原则本身并不排斥第三姓，以公序良俗为由拒绝第三姓的登记申请，不但与第三姓大量存在的事实相背离，[39]而且违反立法机关对婚姻法第22条的解释意旨，毕竟该立法解释只强调“公民原则上应当随父姓或者母姓”，应当不是必须，原则上应当就更不是必须。质言之，全国人大常委会的立法解释并未排斥第三姓。“随着时代的变迁，特别是人口的频繁流动，姓名的血缘表征功能日渐式微，立法上没有必要对此作出强制性规定。公民取名究竟是依父姓、母姓还是选择双姓甚至无姓，主要还是社会习俗是否为人们普遍遵从的问题，公权力不宜强行干预”。[40]少数人选择第三姓，无论如何不会对随父姓或母姓的姓氏传统构成冲击，即便它最终会改变现有的姓氏传统，而形成新的姓氏模式，那国家公权力也不应积极干预。如果那一天真的来到了，它只意味着这是多数人的选择，而多数人的声音不正是法律的声音吗？总之，对于选择第三姓，国家公权力不宜明令禁止，应以包容为念。2.公序良俗对取名的限制像称姓的选择一样，公序良俗对个人取名的限制亦相当有限。一个著名的案例发生于日本。在东京曾有一父亲为其新生儿取名为“恶魔”，后来被东京法务局认定“恶魔”之名并不妥当而要求补正新名，最后申请人上诉法院，演变成著名的“恶魔”事件。法院最终判定，给子女命名“恶魔”不利于子女的成长，系滥用姓名权。[41]名字尽管由个人所取，但更主要的是为他人所用，作为用以标签自己、区别他人之正式符号的姓名，若带有粗俗鄙陋甚至让人心生恐惧之字眼，终究是与公序良俗相背离，因而“恶魔”之名应该算是违反公序良俗之显例。公序良俗对取名的限制主要体现在，名字在文字字义上应该具有一定的适当性，过于浮夸或使常人深感恶俗、丑陋之字词不应为人取名时所用。不过，公序良俗是否禁止取外国式名字值得在此探讨。2004年，上海曾发生过市民王徐英申请改日本名字——柴冈英子的真实案例。对于王徐英的变更姓名申请，当地公安机关不予批准，王徐英上诉法院，经过两审王徐英皆败诉收场。[42]尽管在诉讼中公安机关和法院，都未将公序良俗作为反对王徐英变更日本名字的理由，但中国人能否取包括日本名字在内的外国式名字，诚然可以从公序良俗视角去讨论。西洋人的名字与我们中国人的名字存在诸多不同之处，如构造顺序不一样，名字在前姓氏在后，名字与姓氏之间有分隔符号，有的名字长达三五节，有的名字还带有冠词、缀词等等。由于名字在社会公共管理中频繁使用到，所以，中国人选取西洋式名字，必定会给社会公共秩序带来一定的困扰。有鉴于此，公序良俗可以阻止中国人过于标新立异地选取西洋模式的姓名。然而，东洋日本的姓名拼写习惯和我们中国人并无差别，都是姓在前名在后，基于两者在姓名构造上具有共性，不会对公共秩序造成较大的障碍，准此，像王徐英这种具有日本儿媳妇身份的人，申请登记日本名字就无理由禁止。而且，公安部早在2001年《关于对北京市公安局人口管理处<关于张晶申请更改姓名的请示>的批复》（公治[2001]112号，以下简称公安部2001年批复）中就指出，对于与外国人结婚的女性提出更改姓氏的要求，可以为其办理姓氏变更手续。根据此批复精神，当地公安机关亦不应拒绝王徐英的登记申请。综上所述，公序良俗并不禁止在父姓母姓之外选择第三姓，亦不反对申请登记日本式姓名，但对选择日本之外的其他外国姓名模式持谨慎态度。对于姓名权，公序良俗主要关注姓名所用文字字义的适当性问题，不赞成挑战常人的心理承受能力，择取那些使人油然产生恶感的负面文字，作为姓氏或名字之用字。（二）对姓名登记限制的司法审查无论以公序良俗的名义还是以其他理由，拒绝出生姓名登记或姓名变更登记，登记申请人都可以向法院提起行政诉讼，借助法院对姓名登记之具体行政行为的司法审查，来保障其姓名权不受非法限制。司法审查是制约姓名登记，使之具有合法性的最后一道防线。在有关姓名登记的行政诉讼中，法院对于登记机关拒绝登记所依据的规范性文件，是否实行合法性及合宪性审查，此乃姓名权公法限制能否获得救济之关键，亦为衡量姓名登记法治化程度的标尺。1.司法审查之现状从2001年的左天霞案到2015年的“北雁云依”案，本文所征引的姓名登记行政诉讼案件除王文隆案和赵C案以撤诉结案外，其余都以原告即姓名登记申请人败诉而告终。造成申请人维护其公法上的姓名权的司法诉讼普遍败走麦城的原因，可以从两个维度去分析，一是现行有关姓名登记的制度规范本身留有空白，极不完善；二是法院自身对姓名变更的认知。如上海户口管理规定，仅允许符合这样几种情形的申请变更姓名，即（1）父母离婚、再婚的；（2）依法被收养或者收养关系变更的；（3）在同一学校或者工作单位内姓名完全相同的；（4）名字的谐音易造成本人受歧视或伤及本人感情的；（5）名字中含有冷僻字的；（6）有其他特殊原因的。结果，包燕美因经常遇到其名字被颠倒的情况，给正常生活带来不便而申请改名为包贝，因不符合上述规定的六种情形而横遭拒绝。[43]而王唤白因为祖父姓万，父亲随祖母姓王，申请把现在的名字王唤白改为万唤白，亦因理由不属上述六种情形之一而被拒。[44]上海户口管理规定只不过是上海公安局发布的规章以下的规范性文件。根据我国行政诉讼法，法院审理行政案件时只能以法律、行政法规和地方性法规为依据，对规章亦只能参照，上海各级法院在姓名登记行政诉讼中，一律严格依照上海户口管理规定来裁判案件，应有的对上海户口管理规定的司法审查，法院在案件审理时一律回避。对地方公安部门发布的合法性明显欠缺的“土政策”，法院为何在诉讼中不予以司法审查呢？本文以为，其原因固然是多方面的，但与法院自身对姓名变更的认知息息相关。众所周知，最高院发布的各类司法解释尽管不是法律，但它们是各级法院裁判案件的重要依据，地位之高几乎不亚于法律。有关姓名登记最高院同样制订了不少司法解释，而这些司法解释照样在很大程度上左右了姓名登记诉讼案件之裁判结果。姓名登记案件中有相当一部分案件，是父母离婚后未成年子女的姓名变更，最高院的司法解释主要集中在这一块。1951年2月，最高院作出了《关于子女姓氏问题的批复》（以下简称最高院1951批复），认为子女“出生时所用的姓氏不宜改变（将来户籍法有规定后从其规定）……父母离婚，除因协议变更子女姓氏或子女年已长成得以自己意志决定其从父姓或母姓外，并无使其子女改变原用姓氏的必要”。1981年8月，最高院发布了《关于变更子女姓氏问题的复函》（以下简称最高院1981年复函），主张离婚后夫妻一方单方面变更子女姓名的，应说服恢复子女原来的姓名。1993年11月，最高院公布《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，其第19条规定“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”（以下简称最高院第19条意见）。此三则司法解释足以说明，法院在未成年子女姓名变更上的立场是一贯的，即坚持原始姓名、反对姓名变更，变更之后一旦发生纠纷，就以恢复原始姓名为原则。[45]像“潍坊改姓案”等案件统统以败诉告终，跟最高院在姓名变更问题上的此等立场关系甚巨。既然在未成年子女姓名变更上的立场是如此，那在其他类型的姓名变更上其立场如何也就可想而知。最高院对于姓名变更过于保守的立场，应该是此类诉讼案件皆以原告败诉的司法原因。2.比较法上的借镜对于限制姓名登记之诉讼如何实施司法救济，我国台湾地区和欧美国家有不少案例，可供我国法院借鉴及参考。如台湾嘉义县曾发生黄茂林诉水上乡户政事务所案。黄茂林长子原名黄志成，入小学后因重名而申请改名黄志家。因黄志家这个名字经常被同学取笑为“黄指甲”，遂以命名文字字义粗俗不雅为由申请再次改名，但遭驳回，上诉法院后亦败诉。最后，黄茂林向台湾司法院申请解释宪法，以救济其公法上的姓名权。台湾大法官的解释文首先肯定姓名权的宪法地位，指出“姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为‘宪法’第二十二条所保障”，[46]继而将命名文字是否粗俗文雅的判断权赋予申请人：“命名之雅与不雅，系于姓名权人主观之价值观念，主管机关于认定时宜允予以尊重。姓名文字与读音会意有不可分之关系，读音会意不雅，自属上开法条所称得申请改名之特殊原因之一”。[47]毫无疑问，如按照我国台湾司法院的审查标准，像高小妹案、秦彦案、开欣案、孙义应案等案件原告均可胜诉。遗憾的是，在几乎所有的姓名登记行政诉讼中，各地法院对规章以下规范性文件的合法性问题一概视而不见，回避审查。不只是我国台湾法院，国际上亦将姓名登记视为一项不容侵犯的基本人权，从而在诉讼中对相关立法予以严格司法审查的案例所在多有，如美洲人权法院在俊与波斯柯之女诉多米尼加共和国案（Girls of Yean and Bocico v. Dominican Republic）中认为，当事人因为其海地后裔身份而无法在多米尼加办理出生登记，违反美洲人权公约第18条保障姓名权的规定。法院强调姓名乃是个人身份之基本及必要成分，国家不只是有义务保护人民享有姓名的权利，同时还应该尊重申请人对姓名的选择，不应对之作任何限制。[48]而早在1994年联合国人权事务委员会就在科里与欧俪克诉荷兰案（A.R.Coeriel andM.A.R.Aurik v.the Netherlands）中明确裁断，姓氏是个人身份信息的重要组成部分，保障个人的隐私权就包括保障个人选择及改变姓名之权利，免予过度或恣意侵犯。[49]以上台湾及欧美地区有关姓名登记诉讼判例表明，在姓名登记诉讼案件中，法院更多的是以宪法或人权公约中的人格自由发展条款为判断标准，以审查国家具体规范姓名登记的法律法规，是否侵犯当事人公法上的姓名权。正是借助法院的司法审查，申请人最终得以救济其被户政管理部门限制甚至剥夺的姓名权。3.本文见解对于姓名登记的限制，法院在审理时固然要判断被诉机关，是否严格执行了当地公安部门发布的规范性文件，但更要审查那些规范性文件自身的合法性与合宪性，否则就不足以救济对姓名登记的非法限制。对于那些以第三姓申请登记的姓名登记纠纷如“北雁云依”案、倪宝龙案，法院在裁判时每每以公序良俗为由，支持公安部门不予登记之决定。殊不知，在学理上，公序良俗恰恰在诉讼中具有转化功能和正当化功能，前者指公序良俗在个案的认定中必须斟酌社会价值观念之变迁，后者指法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗予以具体化，对法院造法活动予以正当化。[50]法院造法在我国现行的法律制度下并不适当，但法院与时俱进地解释公序良俗，并以此为标准审查各地公安机关制订的规范性文件的合法性与合理性，完全正当合法。然而，就是这种合法性与正当性均不存疑问的司法审查，亦未见各地法院在姓名登记诉讼案件中尝试为之。包括台湾地区在内的域外姓名登记限制诉讼判例显示，没有对姓名登记实施宪法或国际人权法的审查，由姓名登记限制引起的公法上的姓名权侵害，就难以获得最终的救济。而对姓名登记开展宪法或国际人权法审查，乃是现代立宪理念保障人格自由发展之必然要求。我国法院达到此等要求为期尚远，当下应该且可以为之的是，对各地公安机关自行发布的显著限缩姓名权的管理规定，予以合法性及合理性审查。 五、姓名登记规范体系的立法完善 对于限制姓名登记予以司法审查只是事后救济，姓名权的保障当然不能单纯地依赖于它。建构规范化、体系化的姓名登记法律制度，才是化解姓名权频遭登记机关之恣意干涉，公民人格自由发展深受姓名登记之限制的根本之道。（一）现行规范体系及其不足归纳起来，规范姓名登记的法律法规及其他规范性文件主要有以下五类：（1）具有法律地位的户口登记条例。（2）属于行政规章性质的公安部初步意见。（3）最高院就未成年子女姓名变更问题所作的三则司法解释，即最高院1951批复、最高院1981年复函和最高院第19条意见。（4）公安部发布的系列答疑性批复文件：1995年《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》；公安部1995年通知；公安部2001年批复；公安部2002年批复；2006年《关于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知》；2008年《关于居民身份证姓名登记项目能否适用规范汉字以及外文字和符号填写问题的批复》等。（5）各省市区公安机关发布的规范本地区姓名登记的户籍管理规定。以上研究表明，既有的姓名登记法律规范制度存在规范陈旧、留有漏洞或空白及规范冲突等诸多不足之处。首先，户口登记条例和公安部初步意见均制订于1958年，且半个多世纪以来它们始终未被修订过。作为规范姓名登记的最高位阶的法律规范，它们显然难以满足我国当代社会的需要。我国已从1958年的农业社会，发展为高度城镇化、工业化的现代性社会。为适应社会政治、经济的发展变化，1958年以来我国先后制订过1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。后者作为现行宪法亦经历了四次修订（修正案共计31条）。同时，无论是户口登记条例发布时尚有效的1954年宪法，还是之后的1975年宪法、1978年宪法，均无人格尊严不受侵犯之规定，保障个人人格自由发展的此等规定始于1982年宪法。在内含姓名权的人格权，已然上升至宪法地位的新时代，制订于农业社会时期旨在“维持社会秩序”（第1条）和巩固政治身份制度的户口登记条例（第21条规定“户口登记机关在户口登记工作中，如果发现有反革命分子和其他犯罪分子，应当提请司法机关依法追究刑事责任”）及公安部执行该条例的意见，自然无法适应和满足当代社会对姓名登记的要求。其次，不管是户口登记条例还是公安部初步意见，均仅仅对登记机关的职权作了较为详细之规定，对于公民申请姓名登记中的核心问题，如能否在父姓母姓之外选择第三姓、姓名文字之选用、变更姓名要件及次数等，均未作规定，付之阙如。诸如此类的立法空白与法律漏洞，给姓名登记及其行政诉讼造成了极大的无法可依之困扰，已然是不争的事实。复次，最高院和公安部就未成年子女变更姓名问题所发布的系列解释性文件，既是公安机关作出姓名登记之行政行为时的重要标准，又是法院在裁判姓名登记纠纷时的重要依据。然而，最高院和公安部对未成年子女变更姓名须取得父母双方一致同意的规定，存在不分具体情形的一刀切缺陷，对部分未成子女的姓名权构成不当干预，妨碍其健康成长。如父母离婚后由母亲陈女生单独抚养的冷一泠，向当地公安机关申请更名为陈雅典，理由有五：（1）当初登记冷一泠这个名字系父亲一方擅自改变而登记的，未与母亲商量未经同意，应无效；（2）冷一泠这个名字实际未使用过；（3）本人也不愿意用；（4）存在谐音与形似混淆；（5）“雅典”名字一直实际使用，姓“陈”母女同意。然而，这五条理由也抵不上其父亲不同意更名这一条理由。当地公安机关以最高院1981年复函和公安部2002年批复为依据，拒绝了变更申请，上诉后法院完全以同样的理由不支持原告的诉求。[51]本案充分暴露了未成年子女变更姓名，须父母双方一致同意原则的诸多不当之处，如过于强调父母双方的亲权，而忽视了未成年子女的权益；未成年子女姓名变更应以有利于子女身心健康成长为原则，一致同意之规定显然背离了此项原则；对父母一方未尽抚养义务之情形未作区别对待，有违权利义务对等原则等。是故，最高院和公安部的有关解释性文件理应择机废止。最后但又最重要的是，各省市区公安机关发布的有关姓名登记的管理规定，尽管连行政规章的法律身份都够不着，但又恰恰是最直接的指导和规范姓名登记的规范性文件。不宁唯是，它们还是各地法院在审理姓名登记诉讼案件时最主要的裁判依据。然而，如上文所述，各省市区所制订的此等管理规定，存在诸多缺陷，如对于姓名登记管理各地的尺度宽严不一，导致公法上的姓名权受保护程度存在事实上的因地而异的不平等现象；又如对姓名变更普遍存在限制过多现象，基于个人认知观念、价值偏好等原因的变更申请成功率过低；再如普遍排斥父姓母姓之外的第三姓等等。既然如此，那以具有更高位阶的效力足以覆盖全国的法律规范，来消除如今各省市区复杂凌乱、各自为政的规范及管理乱象，实乃姓名登记制度规范化、法治化的必然要求。（二）具体的完善之道关于姓名登记的公法规范渊源杂乱无章状况，很早就有人注意到，并发表了制订《中国公民姓名法》的构想。[52]2003年“两会”期间，当时的全国人大代表厉兵和张书岩提出了制订《中华人民共和国姓名法》的提案，以规范公民取名活动。而闫才源案当事人闫才源在改名诉求屡屡受挫后，亦致力于推动公民姓名权立法，于2006年3月起草了一部《中华人民共和国公民姓名法（建议案）》。[53]公安部身为各地姓名登记机关的主管机构亦参与其中，于2007年6月草拟完成了《姓名登记条例（初稿）》（以下简称公安部条例初稿）。凡此种种均说明，制订一部新的法律以统一规范姓名登记，以保障人民公法上的姓名权不受登记机关的恣意限制，已是社会各界的心声。关于姓名登记，我国台湾地区是由立法机关制定的《姓名条例》予以规范，而东邻日本则同样以国会发布的《户籍法》为依据。鉴于此等立法先例，更鉴于姓名登记不但攸关个人人格自由发展之立宪宏旨，而且是公民享有私法（民法）上的姓名权的前提基础，因而由实际主管姓名登记的公安部发布部门规章性质的“姓名登记条例”，无疑显得法律效力位阶偏低，甚至由国务院颁布行政法规性质的“姓名登记条例”，亦难以彰显公法上的姓名权应有的法律地位。准此，规范姓名登记的法律，理应由全国人大或其常委会制订。与此同时，有关姓名登记的法律必然涉及姓名登记之外的其他姓名权问题，与别的人身法如国籍法、居民身份证法等，存在一定的勾连、交叉关系，因而，该法与其命名为“姓名登记条例”，毋宁称之为“姓名条例”。简言之，未来应由全国人大或其常委会制订一部“姓名条例”，以统一规范全国的姓名登记。公安部只能根据此姓名条例，制定公安机关办理姓名登记的实施细则。至于各地公安机关，则仅有权根据该姓名条例和公安部的实施细则，发布具体办理姓名登记的程序性规定。无论是公安部的实施细则还是各地的程序性规定，都不应对宪法、民法、婚姻法及姓名条例所规定的姓名权，构成实质性的限制或侵犯。概括归纳近年来有关姓名登记诉讼案件之争议焦点，未来制订姓名条例时在以下几个方面应持开放宽容态度，以充分保障人民公法上的姓名权，尊重每个人人格自由发展之需要。1.不禁止个人以父姓母姓之外的第三姓申请登记，理由上文已有论述，不再重复。公安部条例初稿第8条规定“允许采用父母双方姓氏”，这实际上是开放第三姓。如“北雁云依”案中，当事人父亲姓吕母亲姓张，如果她把“吕张（或张吕）”作为其姓氏，与将“北雁”作为其姓氏没有任何本质上的区别。不管是“吕张（或张吕）”还是“北雁”都是名副其实的第三姓。既然如此，就不如对第三姓持不予保留的开放态度。2.对姓名变更持宽容立场，允许基于个人价值观念、情感偏好等私性原因变更姓名。如果仅仅同意因重名、名字中含有冷僻字等客观原因改名，而不允许基于价值认知等主观原因申请变更名字，实际上等于剥夺了个人变更姓名的权利，此举无疑有碍于个人人格自由之发展。3.对于父母离婚后未成年子女的改名问题，应坚持未成年子女利益至上原则，子女抚养一方有权申请变更子女姓氏或名字，而不必经未承担抚养义务的另一方同意。更改姓氏包括改为抚养一方的姓氏、继父姓氏或继母姓氏。4.对于姓名用字范围不应严格限定为常用简化字。我国台湾地区姓名条例第2条规定“户籍登记之姓名，应使用‘教育部’编订之国语辞典或辞源、辞海、康熙等通用字典中所列有之文字”。借鉴此等立法例，姓名用字范围至少应扩大到《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆出版）收录的所有汉字。在众多汉语词典中，这个版本的权威性世所公认，它所收录的汉字即便是冷僻字、繁体字，也应该承认其具有作为姓名用字之法定地位。5.关于变更姓名次数，现行法规多以一次为限。公安部条例初稿第20条规定成年人“以一次为限”。一次为限无疑属于规制过度。比如，按此规定某人因重名而申请改名之后，就不得再以任何理由改名，这无异于剥夺了此人变更姓名的权利，明显不公平。重名属于客观原因，真正的变更姓名的权利是基于个人主观因素的变更。2015年5月，我国台湾地区修订其姓名条例，将以前的改名“以二次为限”修订为“以三次为限”。以此立法例为借镜，关于变更姓名的次数或者以三次为限，或者不予以明文规定为佳。6.关于变更姓名之禁止。滥用公法上的姓名权，企图通过改名换姓来达到逃脱债务、规避司法或欺诈民众骗取钱财等不良目的者，所在多有，[54]故设定姓名变更禁止之规定必不可少，户口登记条例和各地户口管理文件均不乏这方面的规定。公安部条例初稿第19条列举了八种不予办理变更之情形。第一、第八种情形分别为“因故意犯罪或违法行为曾经被处以有期徒刑以上刑事处罚或者劳动教养的”和“户口登记机关认定不宜变更的其他情形”。[55]此两种情形值得商榷。对于第一种情形，我国台湾姓名条例规定了禁止期限，即“自裁判确定之日起至执行完毕满三年止”（最初规定为五年，2007年12月修法时被缩减至三年）。不规定禁止期限，一日犯罪终身不得变更姓名，对犯罪人无疑是不公平的，亦不符合权利限制理应遵循比例原则之要求。是故，为之设定一个不得变更姓名之合理期限，实乃保障其公法上的姓名权的基本要求。未来制订姓名条例时务必注意到此点。第八种情形实际上是个兜底条款。而兜底条款历来存在解释和适用时，自由裁量空间难以控制之局限。将这种自由裁量权赋予户口登记机关即各地公安局下属的派出所，委实难以保证此等裁量权不被滥用，从而殃及公民姓名权的享有。一般而言，对于不宜变更的其他情形的认定，规定由县级以上公安机关作出才较为合理。除以上六个方面外，姓名登记还涉及到其他多方面的事项，如申请主体，主要是未成年人的登记申请代理权限问题等。鉴于诸如此类的问题素来没出现过较大争议，在此就不予赘述。 *刘练军，杭州师范大学法学院教授。文章原载《法商研究》2017年第3期。[1] 民法通则第99条第1款规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”，婚姻法第22条规定“子女可以随父姓，可以随母姓”。[2] 全国人大常委会的解释全文是：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”[3] 济南市历下区人民法院（2010）历行初字第4号行政判决书。[4] 针对福州市公安局户政处《关于我市居民黄金洪要求子女出生申报随爷爷姓氏的请示》（榕公户[2004]14号），福建省公安厅批复认为：“公民出生申报户口姓名登记时，一般情况下可随父姓或随母姓，但公民确需要求子女出生申报户口姓名登记随祖父、祖母、外祖父、外祖母姓氏的，经子女的父母双方协商一致后提出书面申请和提供相关关系证明材料，由派出所调查核实，确认没有损害子女或被监护人的权益，准予申报随祖父母或外祖父母姓氏。”参见福建省公安厅《关于公民出生申报户口姓名登记要求随祖父姓氏问题的批复》，http://www.lawxp.com/statute/s1418699.html，2016年9月15日访问。[5] 参见河南省荥阳市人民法院（2013）荥行初字第14号判决书。[6] 参见刘练军：《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》，《法治论坛》2009年第1期。[7] 参见潍坊市潍城区人民法院（2015）潍城行初字第7号。[8] 参见许昌县人民法院（2010）许县法民初字第6087号民事判决书。[9] 参见上海市长宁区人民法院（2014）长行初字第84号。[10] 参见天津市河北区人民法院（2004）北行初字第13号。[11] 参见沈阳市中级人民法院（2005）沈行终字第252号。[12] 参见北京市石景山区人民法院（2002）石行初字第15号。[13] 参见三亚市中级人民法院（2001）三亚行终字第5号。[14] 参见张跃：《公民的姓名能否随意更改》，《安庆晚报》2011年1月20日。[15] 参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦行初字第178号。[16] 参见上海市徐汇区人民法院（2010）徐行初字第72号。[17] 参见上海市第一中级人民法院（2010）沪一中行终字第8号。[18] 参见焦作市山阳区人民法院[2005]山行初字第4号。[19] 参见戴涛：《行政登记侵权之诉研究》，《行政法学研究》2001年第4期。[20] 参见李昕：《论我国行政登记的类型与制度完善》，《行政法学研究》2007年第4期；司坡森：《试论我国行政登记制度及其立法完善》，《政法论坛》2003年第5期。[21] 我国行政许可法第17条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”。行政许可法第14条规定法律、行政法规可以设定行政许可，第15条规定省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。但无论是山东省公安厅还是青岛市公安局，皆非政府规章的法定制订主体。质言之，地方公安机关是无权设定行政许可的。[22] 参见青岛市城阳区人民法院（2012）城行初字第18号。[23] 参见前引16。[24] 相关研究可参见刘练军：《试论作为宪法权利的人格权》，载刘茂林主编：《公法评论》（第5卷），北京大学出版社2008年版，第143-162页。[25] 林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008年第5期。[26] [德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第11页。[27] 刘文杰：《民法上的姓名权》，《法学研究》2010年第6期。[28] [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第234页。[29] 参见上海市徐汇区人民法院（2010）徐行初字第72号。[30] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。[31] 参见杨登峰：《行政法定原则及其法定范围》，《中国法学》2014年第3期。[32] 孙展望：《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究》，《政治与法律》2011年第7期。[33] [美]詹姆斯·C.斯科特：《国家的视角：那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》（修订版），王晓毅译，社会科学文献出版社2012年版，第86页。[34] 马桦、袁雪石：《“第三姓”的法律承认及规范》，《法商研究》2007年第1期。[35] 谭君久：《同姓名现象的症结与改革我国姓名制度的思路》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第6 期。[36] 张红：《姓名变更规范研究》，《法学研究》2013年第3期。[37] 廖福特：《建构选择姓氏的权利》，《台北大学法学论丛》2014年3月第89期，第1页。[38] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第603页。[39] 如《第三次人口普查》资料中收集到的复姓“刘付”，这是以往姓氏书上见不到的，系当事人刘氏因自幼父母双亡，由舅舅抚养成人，遂自创姓氏——刘付，参见张书岩：《信息化社会的到来与姓名工作的滞后》，《修辞学习》2005年第4期；又如有位姓舒名克的先生有感于当今社会上同姓名的人实在太多，于是决定将他的大名“赠给未来孩子做姓”，当他的宝贝女儿一出生，就给她去了一个复姓新姓：舒克，参见王全根：《中国姓氏的当代形态》，《寻根》2006年第2期。[40] 章志远：《姓名、公序良俗与政府规制——兼论行政法案例分析方法》，《华东政法大学学报》2010年第5期。[41] 東京家裁八王子支部平成6年1月31日判例時報1476号56-61頁。感谢日本法学博士张挺为获取本案例所提供的协助。[42] 参见上海市第一中级人民法院（2005）沪一中行终字第33号。[43] 上海市浦东新区人民法院（2013）浦行初字第50号。[44] 上海市第一中级人民法院（2012）沪一中行终字第139号。[45] 不过，在姓名登记实践中最高院的司法解释在北京等地并未得到严格执行，如张某与齐某1999年离婚后，2002年齐某在未经张某同意的情况下，亦顺利在当地派出所将其未成年张姓儿子变更为其继父姓氏。2008年张某到法院起诉，要求恢复其儿子原来的姓氏，但未得到法院的支持。本案法官认为，在处理此类纠纷时，重点应审查父或母一方更改子女姓氏的行为，是否有利于子女的身心健康，要正确理解最高院第19条意见中的“擅自”变更之内涵，而不应简单地认为将子女姓氏改为继父或继母姓氏是不利的，进而强行责令恢复原姓氏。参见刘妍：《儿子改随继父之姓已逾六载生父要求恢复原姓未获支持》，《人民法院报》2009年3月5日。本案亦充分证明，最高院的此类司法解释存在不合理之处，下文将逐一分析。[46] 我国台湾地区“宪法”第22条规定“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”。通过司法院大法官的系列宪法解释，本条成为包括姓名权在内的一般人格权的宪法规范。[47] 参见台湾司法院大法官解释释字第399号。台湾《姓名条例》规定得申请改名的情事之一是“命名文字字义粗俗不雅或有特殊原因者”。[48] Inter-American Court of Human Rights, Girls of Yean and Bosico v. Dominican Republic, Judgment ofSeptember 8,2005.[49] Human Rights Committee, A. R.Coeriel and M. A. R. Aurik v. the Netherlands, Communication No.453/1991,31October 1994.[50] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第289-290页。[51] 参见宁波市江北区人民法院（2013）甬北行初字第6号。[52] 参见陈武能：《关于制定<中国公民姓名法>的法律思考》，《中国律师》1997年第6期。[53] 参见余英国：《一位大学生的<公民姓名法（建议案）>》，《记者观察》2006年7月下。[54] 如文化水平较低、不具有写作长篇小说能力的河北农民王立山，申请改名为王跃文后，即“创作”并出版长篇小说《国风》，畅销小说《国画》作者、湖南著名作家王跃文得知后，将之告上法庭，最后长沙市中级人民法院判定被告违反诚实信用原则，构成对湖南王跃文的不正当竞争，参见长沙市中级人民法院民事判决书（2004）长中民三初字第221号。[55]另外六种情形分别为“（二）正在服刑或者被执行劳动教养的；（三）正在接受刑事案件或者治安案件调查的；（四）民事案件尚未审结或者尚未执行完结的；（五）行政案件尚未审结或者行政处罚尚未执行完结的；（六）个人信用有严重不良记录的；（七）公民担任法定代表人（董事长、总经理、经理）时，因故意行为造成单位信用有严重不良记录的”。 |
