将持有第三方的债权作为出资方式，可否？
来源：法律工匠 作者：法律工匠 人气： 发布时间：2017-04-12
摘要：成功案例 出资 债权 债转股 将持有第三方的债权作为出资方式，可否？ 作者：陈桂平 摘要：在常见的出资方式中，无论是合伙形式还是有限责任公司、股份有限责任公司，都存在现金出资的方式，但是较为少见的是将持有第三方的债权作为一种出资方式，那么，将持有
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成功案例 出资 债权 债转股 将持有第三方的债权作为出资方式，可否？ 作者：陈桂平 摘要：在常见的出资方式中，无论是合伙形式还是有限责任公司、股份有限责任公司，都存在现金出资的方式，但是较为少见的是将持有第三方的债权作为一种出资方式，那么，将持有第三方的债权作为出资是否可行，又面临什么法律问题？ 一、投资架构在讨论之前，先看一个投资架构图：上述投资架构，其实相对比较常见，但是比较特殊的其中D有限合伙企业投资G目标公司并出资3000万持有G目标公司30%的股份中的出资金额，并非以土地、厂房或者技术等作价出资的，而是以D有限合伙企业持有F有限责任公司3000万的债权作为出资的，那么这种出资，是否可以归入现金出资，亦或者这种出资形式是否合规？一、现行法律法规出资的主要形式就现代企业而言，在公司类型或者合伙企业中，出资的方式根据前述组织形式的不同而略有不同：（一）公司层面的出资形式就有限责任公司而言，根据《公司法》第二十七条的规定，即“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”而股份有限责任公司，根据《公司法》第八十二条的规定，即“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”实际上股份有限责任公司的出资形式等同于有限责任公司。当然，个别特殊的法规也有关于技术成果作价入股的规定，比如《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第三规定“本办法所称技术成果入股是指技术成果拥有者（以下简称技术出资方）将其技术成果财产权作为出资投入公司，技术出资方取得股东地位，相应的技术成果财产权转归公司享有。”而前述《办法》中的技术成果并不局限于知识产权领域，还包括了非专利技术成果，在该《办法》中的第四条规定，“技术出资方可以用下列技术成果财产权作价入股：（一）发明、实用新型、外观设计专利权；（二）计算机软件著作权；（三）非专利技术成果的使用权；（四）法律、法规认可的其他技术成果财产权。”当然，该《办法》所称的专利权、计算机软件著作权是指依照中国法律产生的有关权利，不包括依照外国法律产生的权利，也不包括有关权利的使用许可。至于中外合资、中外合营企业，从法律上而言，其属于有限责任公司或者股份有限责任公司的特殊类型，故而，其出资形式与上述《公司法》的出资类型大同小异。（二）合伙企业的出资形式合伙企业分两大类，普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业的合伙人出资依据主要是《合伙企业法》第十六条的规定，即“”合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”其区别于公司形式的出资种类而言就是可以用“劳务”出资。而对于有限合伙企业的有限合伙人而言，其出资形式不得用“劳务”出资，其余出资种类同普通合伙人企业的合伙人或者公司形式的股东。所谓有限合伙企业的关键要素是存在有限合伙人，而有限合伙人名副其实的就是其对有限合伙企业的责任是以其出资额为限，基于劳务的出资评估是由全体合伙人协商确定的，其价值主观性很强，而有限合伙人的有限责任类似有限合伙企业的股东有限责任，需要一个相对客观的标准来评估其出资，故而，劳务本身就不符合前述特性。（三）债权作为出资的合规性分析上述主要企业类型的出资形式，未见债权作为出资种类之一，但实际上，从法理上来说，债权本身可归入现金形式，因为债权具有可兑现性，当兑现时其等同于现金形式。1.债转股有关债权可以作价入股的，其主要依据有《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，即“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。”只不过，对于前述的债权有条件限制，即：1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。上述条件仅需要满足其一便可以将债权转为公司的股权，但是需要注意的是两点：1）用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。2）债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。从近期政策层面而言，也有进一步肯定和鼓励债权转化为公司股权的，比如2016年10月10日国务院发布了《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》的同时提出了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》。但是，笔者注意到，上述无论是《公司注册资本登记管理规定》还是《关于市场化银行债权转股权的指导意见》其本身指的是债权人（或银行）将其对某债务人公司的债权转化为该公司的股权，而非将其持有第三方的债权作为出资形式。实际上，《公司注册资本登记管理规定》还是《关于市场化银行债权转股权的指导意见》的条文套路有点类似对作为债务人的公司进行“增资扩股”，而不是发起设立的出资，故而，作为债权股的本身而言，笔者认为，债权人转股的流程其中合规性部分需要参见增资扩股的流程，即债权人债转股过程中，作为公司的其他股东应该放弃对扩股后相应部分的优先购买权。2.持有第三方债权作为出资那么回归本文的所举的投资架构，笔者认为，将持有第三方的债权作为发起设立的出资形式，是符合现行法律规定的，理由是：1）民法领域，法无明文禁止即许可，何况，如本文所言，持有对三方合法的债权，虽然属于应收账款的范畴，但是本质上是一种现金的转化模式。2）根据《公司法》或者《合伙企业法》来说，股东将持有第三方的债权作为出资的形式，仅需要依据前述规定将此笔出资转为公司所有，在《合同法》领域，则是一个债权转让的过程，在不存在与债务人抵销的情形，仅需要履行债权转让通知送达的义务。3）那么对于持有第三方出资的债权存在虚假或者存在抵销的情况，那么也完全可以依据《公司法》或者《合伙企业法》的相关规定，由该出资人承担虚假出资或者出资不实的违约责任或者法律责任，就公司或者合伙企业以及其他股东或者合伙人而言，在责任追偿上也不存在法律障碍。二、债转股或者持有第三方债权作为出资的价值考虑对于债转股模式而言，实际上是债权人的法律地位转变，由单纯的债务人企业的外部权益者转变为债务人企业的出资者，法律地位的转变也一方面有利于减轻债务人企业的负担，同时有利于原来的债权人利用其资金资源、社会资源或者管理经验注入债务人企业，从而可能盘活债务人企业。对于持有第三方债权作为出资的模式，当然，首当其冲获益的是以此形式出资的股东，理由是其一方面不需要以现金或者非货币可评估的土地、知识产权等出资，在出资形式上更加灵活，另一方面，这种模式有点变相的实现了应收账款的提前回收，将应收账款的权益以及追偿成本转由出资的公司享有以及负担。当然，对于存在此种出资模式的企业而言，其也有好处，就是其资产规模可能体量更大，何况只要债权是真实有效的，此笔作为出资的债权的兑现虽然有风险，但是毕竟是一种可期待兑现的权益。对于持有第三方债权作为出资的这种模式是否未来会普及，谁也不敢断言，但是随着债转股模式的政策支持的出现，也未尝不会出现将持有第三方债权作为出资的模式进一步普及，只不过在法律法规需要进一步明确，而在实际操作中需要符合多方面的合规性要求。另外，不得不提的是，这种也可以作为不良资产的一种处置方式，但是有别于债转股。
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