龙卫球：寻求一种基于新民法体系观的总则释义——《释义与指导指南》前言
来源：龙卫球的军都拾零 作者：龙卫球的军都拾零 人气： 发布时间：2017-04-07
摘要：法学随笔 寻求一种基于新民法体系观的总则释义——《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》前言 龙卫球（北京航空航天大学法学院教授） 【龙卫球等主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年4月版】《中华人民共和国民法总则》
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法学随笔 寻求一种基于新民法体系观的总则释义——《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》前言 龙卫球（北京航空航天大学法学院教授） 【龙卫球等主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年4月版】《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）由十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过，标志着新中国第一部民法典终于浮出水面。我国民法典编纂分两步走的“第一步”取得成功，两年之后完成全部编纂已经没有悬念。在今后很长一个时期内，《民法总则》和两年之后预期通过的其他部分共同组成的民法典，会是我国民事主体据以开展民事活动，国家据以调整民事法律关系的基本准则体系。《民法总则》可谓凝聚了新中国以来几代人的立法智慧，是我国民法自西法东渐以来的重要一个里程碑，其立于历史的累积之上，同时具有鲜明的中国特色和临机发挥，可谓当代民法中继受和本土化发展融合极为突出的一个典范。这部《民法总则》出台意义重大，意味着我国民法通过改革开放近四十年的发展提升到一个法典化时期，而法典化以体系成熟、规范稳定为特点。总体来看，这部《民法总则》名义上虽然说是“制定”的，但是实际上却非一种狂飙式立法的结果，而是以历史继受为主，创制发展为辅的立法结果，其基本架构和绝大多数规定都是通过继受《民法通则》和相关司法解释而来。从这个意义上说，《民法总则》可以称为《民法通则》升级版，是对《民法通则》的改造而成。当然，《民法总则》根据现实需要和进一步完善的思考，同时做出了许多可认为重要的改进或发展，这些改进和发展不同程度地体现在《民法总则》的每个章节。最重要的发展变化，可以归结为两个主要方面：其一，推动我国民法更进一步的社会化。首先，第一章“一般规定”明确彰显我国民法的社会化趋势。第1条关于民法的目的规定中，在明确民法“保护民事合法权益，调整民事法律关系”的同时，同时大力强调民法具有社会维护的任务，着重添加“维护社会和经济秩序”、“弘扬社会主义核心价值观”等要求；在第3-9条的原则规定中，在继续强调平等、自愿等民法传统内在价值原则的同时，保留和扩展了许多具有社会意义的价值原则，包括加强体现社会正义价值的公平原则，体现社会信赖价值的诚信原则，全面确立禁止违反法律和公序良俗原则，全新引入生态环境保护原则等。其次，在各主要制度上，增设了许多具有社会化意义的规定。例如，第三章“自然人”引入“社会监护”、“成年任意监护”等；第四章“法人”通过引入“非营利法人”和“特别法人”概念，对于许多具有特殊社会结构意义的组织予以法人确认；第五章“民事权利”通过确立社会弱者的特殊权利，引入民事权利应与义务一致、民事权利行使不得损害国家利益、社会公共利益等原则规定，使得民事权利制度进一步走向社会相对化；第八章“民事责任”更是彰显一种社会化责任趋势，民事责任从保护民事权益，突破发展为在多个特定情形也用来保护社会公共利益，具体如第184条的紧急救助的免责规定，第185条禁止对英雄烈士等进行造成导致社会公共利益损害的侵害等等。其二，推动我国民法更进一步的现代化。《民法总则》体现了不少时代创新，具有比较鲜明的时代属性。首先是在民法体系观方面，《民法总则》名为“总则”实为“通则”，通过继受和发展《民法通则》的弹性架构，特别是通过强化第一章的原则体系规定，扬弃了由德国民法所代表的“价值中立”概念形式化封闭的旧体系观，转而发扬了由“瑞士民法典”和我国《民法通则》所发展的“价值彰显”的由“原则+规则”合成弹性化结构的新体系观。这种新体系观体现了当代民法的趋势，具有很强的当代适应性，可以在复杂社会中实现保留多样性整合。其次，在许多具体方面做出重要创新。最突出的体现是在法人制度的变革，促成了我国民事主体在类型和设立自由上的极大开放性。这些包括：对于民事主体进行了多元化的发展，特别是确认了“非法人组织”的民事主体地位；法人分类引入营利法人和非营利法人的分类，通过这种因重视功能作用而更加贴近社会经济发展开放需要的新兴分类，极大地顺应了当前商业组织和社会组织蓬勃发展对于法人形态的多样化开放需求；引入特别法人形式，适用了我国特殊政治经济体制下特定组织体的法人形态确认需要，有利于推动这些组织向法人化功能方向发展，同时依法维护这些组织中相关成员的民事法律地位和合法权益。此外，还做出不少“开窗式”的立法授权，为未来布局。例如，在第五章“民事权利”进行了较为广泛的民事权利确认，为这些权利或法益的进一步立法奠定授权基础，其中第111条“自然人的个人信息应受法律保护”，第127条“数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，属于典型的“开窗式”立法，对于我们现在所置身的网络信息数据时代做出了及时回应。最后，《民法总则》注重了民商合一的规范整合，发挥其在统一规范方面的指引作用，同时可以有效满足商业化加剧趋势下对于民商架构应当明晰的需求。《民法总则》既出，接下来最重要的问题，就是如何贯彻和实施的问题了。《民法总则》作为我国民法典的开编，其处于一种作为继受而来的“总则—分则”两层楼式的法典化体系构造的上端，且主要是以一般性法律规定作为其内容构成。那么，何谓总则范畴的一般性规定，其如何适用才属于实施得当？这里就不是《民法总则》既有的206条法条简简单单的表述本身就可以揭示得了。按照两层模式设计者构想，处于下端的即各分则部分，采取的是具体规定的方式，依照具体法律事实——法律关系的对应结构，形成一个个具体的法规范，从法律适用上来说，它们可以直接成为民事活动、民事调整或者民事裁判的依据；但是，分则条文可能存在大量表述的重复，于是处于上端的总则出场了，为了立法简约、经济起见，通过“提取公因式”的办法，将一些具有共同性的规定提炼出来，加以一般化规定。这样，民法典规定在具体适用上，就产生了两层或多层的体系上关联性，不得不体现一种“从后向前”的适用程序，即针对一个具体法律问题，分则有规定的则排斥总则规定的适用，分则没有规定时，总则有规定的则应自动降落加以适用。在这个意义上，《民法总则》的条文作为所谓的上层规定，其适用的复杂性几乎不可言喻，无论解释方法还是解释空间都极为微妙。同时，前已述及，我们这部《民法总则》和即将面世的全部民法典，其实际秉持的民法体系观不是《德国民法典》代表的那种完全概念化形式的旧民法体系，而是由《瑞士民法典》和我们《民法通则》发展起来的新民法体系观，即以“价值彰显”为特点，以“原则加规则”为体系构造，富有弹性创制和开放功能。由此而论，《民法总则》势必具有更加复杂的法律适用问题，特别是存在新体系的解释复杂性问题。所以，《民法总则》既出，便也是学理解释和司法解释大显身手的大好时机。《民法总则》立得好不好固然重要，但是从国家具有民法典的终极意义来讲，或者从一部民法典的实施效果来讲，学理解释、司法解释发达不发达、完备不完备，其实更加重要。近期和今后一段时间之内，可以预计关于《民法总则》的释义甚至评注乃至更加复杂的各类法律阐释类作品会大量出现，其意义都在于提供学理解释方面。这是我国民法学日趋繁荣的必然结果。本书属于诸多的学理解释著述中的一部，立足法条释义，面向法律适用，力求一种简洁阐释的风格，通过揭示规范对象和问题，扼要说明其历史演化基础并加以变化对比，明晰其制定理由，必要时进一步剖析理论和立法政策争议，明确若干适用要点等，可谓竭力以自己所掌握的方法论为基础，重点在体系解释和目的解释基础上，提出关于这部《民法总则》逐条式的理解。我们期待，这本释义和适用指导可以在一定意义上，激扬点滴智慧，有助于《民法总则》的有效实施和准确适用。我欣然和刘保玉教授一起担任本书主编，但需要说明的是，我们只担任了部分写作，其他主要是由一批国内外的优秀民法青年才俊担当。作为主编，虽然力求保障全书写作，努力追求方法贯彻上的一致性和整体水平上的均衡性，但组织撰写的时间略为匆忙，加之人数颇多，所以协调起来不易，差异和参差难免。我本人，除了努力完成自己撰写的部分之外，对每一位参写者的部分都做了逐条通读，在觉得有必要的情况下，自己做主对半数以上进行了不同程度的修改或调整，因为时间匆忙就不及与各条作者本人进行具体协商了。此外，我也就各章整体撰写了导读，以便读者可以更加系统了解各章的规范整体、体系架构、规范重点和变化情况，旨在缓解阅读逐条式阐释作品易于导致碎片化。但无论如何，草率和缺陷在所难免，欢迎读者指正和见谅。最后，感谢中国法制出版社辛勤劳动和编辑支持，特别感谢韩璐玮编辑等的高效工作。 龙卫球2017年4月7日
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