苏力：复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例(转)

理论探讨苏力：复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例在人类历史上，在各个社会，复仇都曾普遍且长期存在。尽管今天复仇在许多国家已为法律禁止，但是以复仇为题材或主题的故事曾经且至今感动着一代代受众，是一个永远写不完的主题。在西方社会，从古希腊的《安提格涅》、《阿伽门农》到莎士比亚的《哈姆雷特》，乃至近现代的《基督山伯爵》、《凯旋门》都反映或涉猎了复仇主题。现代的诸多涉猎司法诉讼的文艺作品，背后往往为复仇所推动。在中国，尽管最惊心动魄的复仇故事似乎都发生在先秦，著名的如伍员鞭尸、卧薪尝胆、荆柯刺秦、赵氏孤儿等，但诸如后代的武松血刃潘金莲为兄复仇的故事也一直在民间广为流传。即使现当代不时有作者在所谓新观念的指导下试图作点翻案文章，但对广大民众几乎毫无作用，武松仍然是民间顶天立地的英雄。更令人诧异的是，随着时间的流逝而反观，即使是文化大革命时期两部最著名的芭蕾舞剧，《白毛女》和《红色娘子军》（以及其他反映阶级斗争的“样板戏”），如果除去其中现代的革命色彩，主线仍然是复仇。复仇在文学作品中得到如此广泛、持久的表现，其中必定有深厚的人性基础和复杂的社会根源。如果没有稳定的人性基础，仅仅是社会的原因，复仇就不会在诸多不同社会中持续出现，乃至各国统治者长期的严刑峻法也难以彻底禁止，持久的意识形态宣传也难以改变。事实上，即使今天，司法制度的基础动力就是人们的复仇本能：如果受害人或其亲人没有复仇意识，司法审判就很难启动，整个司法程序——即使由于国家干预而启动——也会完全不同；受害人或其亲人总是比一般人更愿意不计报酬地协助警方调查罪犯，比一般证人更自愿出庭作证，甚至要求法院施以重刑，由此才有了目前各国在这一层面上看大同小异的司法制度。如果说今天的复仇少了，那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了，而是有了司法制度这个替代和制约，人们可以借此更有效地复仇。这也就指出了复仇形式的社会因素。如果仅有人性的因素，没有社会的因素，复仇就不可能，无论是在现实中还是在文学作品中，呈现了如此丰富多样的形态；我们也就很难解释为什么无论中外，似乎总是古代的复仇故事更激动人心，更令人肃然，令人沉思。本章并不打算仅仅是一般地讨论复仇问题，而是试图将复仇作为一个法律问题，也许更准确地（？）说，作为一个法学理论问题来讨论。我的这种努力也许立刻会受到中国法学界的抵制。在当代中国社会，特别是在城市人，尤其是在受过现代法律训练的法律人心目中，复仇趋向于被视为是违反法律的行为，是私刑。在当代法学理论中，法律通常被界定为以国家强制力保证实施的普遍的社会规范，据说代表的是或至少应当代表社会的正义；而复仇常常被认为是一种私人行为，最多也仅仅代表了复仇者个人心中的正义。在这种社会／个人的话语以及隐含在这套话语内的意识形态影响下，复仇被简单打发了。尤其在强调“依法治国”的今天，讨论复仇似乎更不合时宜了。然而，本章中通过分析将表明，尽管复仇常常是在国家制定法之外，包括在国家法出现之前，由受害人本人或与受害人有亲密关系的人（往往是其亲属；但我们将很快看到，至少在古代中国并不必定如此）对侵害者有意识施加的迟到的惩罚，满足的是受害人或其亲人的情感需求，但复仇的意义和功能都是社会的；复仇实际是一种社会制度，是一种高度分散执行的社会的制裁制度或控制机制。如果不是——一种近代的观念——把法律等同于集中化使用的合法政治暴力，而是强调法律作为普遍规范的特点以及维护社会秩序的功能，则完全可以视复仇为广义的法律制度的一部分。日耳曼法中的司法决斗——复仇的变体或者，即使坚持法律同国家权力的联系，我们也仍然可能通过考察复仇来重新理解法律的缘起，不仅仅是刑法的缘起，尽管许多法学家更习惯于将刑法同复仇联系在一起。在这一意义上，复仇制度的诸多核心要素至今仍然是实践中的传统法律必须具有的。复仇并不像今天大多数人，包括绝大多数法学家，认为的那样，是人类野蛮、不文明的产物；恰恰相反，复仇，特别是制度化的复仇，其实是一种文明、理性的产物。我的分析表明，在很长的历史时期内，实际情况是，人类的文明、理智越是发达，复仇越残酷；复仇制度的完善程度在一定层面上反映的是文明的发达程度。尽管今天复仇已大大减少，但这种变化与狭义的文明，无论是仁慈、善良、道德、人性、理性、启蒙、人权或狭义的文化，都无关，最主要应归功于社会经济、政治条件的结构性变迁。由于这种变迁，复仇失去了其原先具有的广泛且重要的社会功能，失去了与现代社会的兼容性。在任何意义上，所有这些有关复仇问题的探讨都具有法学理论的意义。而且在今天中国法治正在因社会变迁发生重大变革之际，如果对复仇问题缺乏深刻理解，过分执著于某些所谓的“先进”观念，不但不可能加强法治，相反可能削弱法治。因此这一研究也具有重大的实践意义。本章的研究理论框架主要来源于波斯纳法官的两个关于复仇制度的重要研究以及制度经济学的理论框架，甚至从文学作品来研究复仇和法律这一点也受到波斯纳的启发。但本文不是波斯纳复仇研究的“翻版”或重述。不仅利用的材料是中国的（尽管从理论上来看，这并不重要），更重要的是本章努力展示了复仇制度在在中国衰落、中央集权的政治权力兴起的历史逻辑，并分析考察了与这一制度变迁相联系的一系列微观制度和意识形态的变迁。我相信，许多法理学问题都是跨文化的，但是解决这些问题的手段或制度会随着各社会的条件不同而有很大不同。本文的研究发现，与波斯纳借助古希腊悲剧所展示的理论逻辑相比，传统中国社会条件下的复仇制度确实展现了一些特点，而复仇在中国衰落的社会背景也是独特的。我主要借助的是中国元代的一部著名复仇戏剧，《赵氏孤儿大报仇》，以及与之相关的故事原型、背景材料。故事大致如下：晋国大臣屠岸贾发动宫廷政变，谋害另一重臣赵盾，“将赵盾三百口满门良贱，诛尽杀绝”（页1477）。赵盾子赵朔身为驸马，被逼自杀，临死前嘱咐有孕在身的公主：“若是你添个女儿，更无话说；若是个［男孩］……，待他长立成人，与俺父母雪冤报仇也”（同上）。公主果然生下一子，名为赵氏孤儿。屠岸贾得知，图谋“削草除根”。赵盾门人程婴偷偷将赵氏孤儿带出宫，隐藏起来。屠岸贾得知，要将国内半岁之下一月之上的婴儿均杀尽。程婴同赵盾的旧友、昔日宰相公孙杵臼商议保护赵氏孤儿。程婴以自己的刚出生的儿子伪作赵氏孤儿，交由公孙杵臼照看，然后程婴诈向屠岸贾告密。程婴之子和公孙杵臼因此身亡。真赵氏孤儿被屠岸贾收为养子，与程婴一起安全地活下来了。20年后，赵氏孤儿长大成人，程婴痛诉往事，并借助君主之令，赵氏孤儿发动兵变，同样杀了屠岸贾全家。赵氏家族恢复了其原先的社会地位。该剧取材于春秋时期晋国发生的一件宫廷事变，直至今日，经历了多种不同的文学艺术表达和众多评论。因此，这个故事本身的演变还为我们从另一个角度考察法律与文学提供了可能：即不同的文本作者是如何讲述这个故事。通过考察对这个故事的理解、表达和评论，我们可以发现与复仇制度变化相关联的社会意识形态的微妙变化。但是，为了主题集中，本章集中讨论复仇制度的变迁，只是偶尔涉及与之相关的意识形态；我把意识形态视角的分析更多留到第六章。此外，出于必须，本文偶尔也会附带地讨论一下其他相关的复仇故事和事件。报复和复仇为了理解复仇的特点，我们首先考察一下一般意义上的报复。在本章中，我将报复界定为受侵犯的生物个体出于生物本能对于侵犯者的抗争和反击。不用仔细观察，就可以发现报复在社会生活中广泛存在。当人们受到侵犯时，无论侵犯的是自己的身体、生命、财产（生活必须品）、性伴侣、后裔，或其他并不很大的甚或是想象的利益（例如一个表示轻蔑的手势，即使是无意的），人们都会很自然地有一种下意识的反应。除了情绪上表现出气愤外，行动上就是惩罚侵犯者。最轻微的是拒绝同其交往，拒绝给予对方要求的援助；或者告知他人不同其交往，这实际是社区内的“流放”；重一些的，则会以自己可能的力量反击侵犯者（因此常常被称作自卫），使侵犯者痛苦、受伤甚或死亡。人类的这种激情是如此强烈，有时即使明知自己的力量不够，其反击完全是徒劳的，受侵犯者还是会不顾一切地“试图”（这个词有太强的理智色彩，用在这里似乎是一种矛盾修辞）给侵犯者造成痛苦或伤害；乃至于旁观者会说这人“失去了理智”，但看似强大的侵犯者却往往因此望而却步。这种报复性反应，是生物学上的一种正常现象，是任何生物在自然界生存竞争中的基本需要和本能。任何物种不具有这种本能，该物种就将被自然界淘汰；任何物种个体没有这种本能，听任其他个体掠夺对于自己之生存或繁衍后代很重要的各类资源，它或者就会死亡，或者是没有后裔，总之基因无法传递下去；而那些有这种本能的个体的基因不但会延续下去，而且会因此相对或绝对增多起来。最终，随着那些不具有这种本能的个体数量减少或彻底出局，这一物种实际上也就改变了。事实上，在所有的动物中，我们都可以看到这种现象；民间就有“兔子急了也咬人”的说法。尽管——在人看来——有些争斗确实只是“蜗角之争”，但对于蜗牛来说，这种“争”具有生死存亡的意义。这可以说是长期自然选择令所有存活的生物个体保留的一种生物本能，一种身体化的理性。人类同样承载了这样的本能，尽管由于种种原因，我们的这种本能反应在今天也许已弱化了，或被有意淡化和打压了。我们似乎很少“遭遇激情”了。复仇也是一种报复，尽管我预见会有人抗议我把自卫和复仇都归到报复的门下。自卫与复仇确有重大不同。前者一般是“被动”的，而后者往往是“主动”的；前者的主要目的是保存自己，后者则有意要伤害别人（尽管是侵犯者）。我承认这些差别，也承认这些差别在某些话语分析系统中非常重要（例如在现代刑法的“正当防卫”中）。但是，如果从功能主义的视角来看，从基于生物学的分析话语系统来看，这种差别并不很重要。它们同样是人们受到侵犯后的一种回应；其实际作用都是要打击侵犯者，给对方施加某种痛苦，使对方不敢继续或不再侵犯，从而保存了自己。用博奕论的话语来说，这都是一方博奕者对于不合作者做出的符合理性的反应。与作为一般概念的自卫相比，复仇的最突出的外显特点是它的历时性，即先在的侵犯行为与后发的复仇行为之间时间不直接联系。从“君子报仇，十年不晚”这种说法的流行和普遍，甚至可以看出人们似乎有意强调和突出复仇行为的滞后特点。为复仇，勾践喝了好几年的胆为什么会有滞后？主要是因为有理智的参与。如果仅仅为生物本能驱动，那么报复就会是当下的、即刻的，仅仅表现为自卫。这种反应不一定需要理智的参与，或主要不是理智盘算的产物，尽管这种本能反应仍然符合目的/手段理性。但是，当我们看到诸如赵氏孤儿这样的复仇时，或者当我们说某某人“报复心很强”（通常不是仅指其报复行为严厉，更多时是指其铭记不忘和工于算计）时，我们说的就不再仅仅是生物的本能反应了。尽管，最终说来，这种报复仍然为生物本能所驱动，其中却已经有很大份额的“文化”因素，即理智，在起作用；并且，通常情况是，滞后的时间越久，理智参与的成份就越多。在某些情况下，人们未尝不可以用时间间隔的长短来衡量理智参与的多寡。复仇的另一个特点是，它由复仇者有意施加，往往有——尽管并不必须有——细密的算计和安排。如果一个人无意中杀死了他的仇人，且不知晓，这至少不能算是一个完美的或典型的复仇；人们更多会视其为“报应”，老天使然，“你撞在我枪口上了”。一个理想型的复仇，必须——在不少戏剧和电影中都有这样的表现——“要让你（或让我）死个明白”。这就意味着，尽管有时间间隔，复仇仍然必须是对被复仇者先前——至少在复仇者看来是——伤害行为的回应。这实际有两方面的寓意，一，至少原初的复仇不是出于道德或正义，尽管有可能符合流行的道德或正义观（在我看来，更可能是，道德或正义不过是对这种人类复仇本能的观念性的或意识形态的追认），而是出于个人的好恶（后面的分析还会回到这个问题上来）。二是复仇必须具有回应性和对称性（行动的对称，而不必定是严厉程度的对称）。否则，这个行动就不再是复仇，而会被视为一个新的侵犯。复仇的这两个特点，在一定程度上，都成为后来社会认可的道德和法律的最基本、最核心的要素或原则（校正正义、司法公平、公平交易等）。这些分析已足以说明，复仇不单纯是生物因素在起作用，并非兽性发作时的野蛮行为（说其野蛮更多是一种修辞，一种意识形态话语），而是有、甚至主要是人文因素（理性）在起作用。因为，基于个体生物本能的冲动一般仅仅发生在当下；即使人有记忆，时间也会侵蚀它，报复激情总会随着时光流淌而逐步减弱，直至完全消失。因此，有些伤害，甚至有些在当时看来无法容忍的伤害，随着时光流逝，侵犯者与伤害者也会“相逢一笑泯恩仇”。典型的如，当了统帅的韩信没有因当年的“胯下之辱”而复仇。而当出现“父仇子报”或是类似《赵氏孤儿》中程婴的复仇，由于个体所受的伤害无法直接通过身体传递给他人，因具体伤害而激发的具体个人的复仇心理和激情也不可能遗传，能够遗传的仅仅是人类一般的报复本能，因此，就显然更多是“文化”在起作用。如果没有程婴痛诉赵氏孤儿的家史，激发赵氏孤儿的报复本能，我们很难想象赵氏孤儿复仇。事实上，如果没有程婴的讲述，赵氏孤儿根本就不知道自己的家世。同样表现了复仇中有文化因素起作用的是，赵氏孤儿对屠岸贾家族的斩尽杀绝。这显然不能完全用报复本能这种生物因素来解说清楚，因为他消灭的绝大多数人都不曾伤害他或他的亲人。这种残酷势必因为文化因素的参与。从报复到复仇，文明的发展上面的最后这句话应当限定。文化因素的参与并不仅仅指，在赵氏孤儿的复仇中，程婴痛诉家史；而且还指，甚至主要是指，在任何缺乏有效公权力防止和制裁侵犯行为的社会中，复仇具有一种特定的功能，满足了这些社会的需要。换言之，复仇对于这种社会中秩序之维护，具有一定的积极作用。在这个意义上，不仅复仇本身是一种文化现象，而且复仇——我假定社会安全和秩序是一种值得追求的公共物品——对社会广义的文明发展也具有正面的、积极的意义。事实上，即使是纯生物本能驱动的报复也起到了这种社会的功能。正是因为有这种功能，报复本能才得以通过适者生存在生物竞争中存留下来。我就首先从复仇报复的这种社会功能谈起。 “天地不仁，视万物为刍狗”。自然从来不是道德的，或者说，是与道德无关的。从生物学上看，任何物种内部，个体为了生存和繁衍后代总会进行竞争。竞争不必定意味着同类厮杀，但为了争夺生存空间和物品，利益冲突不可避免，各种侵犯或想象的侵犯不可避免。由于食物对于个体生存具有重要意义，由于配偶对于生物遗传具有重要意义，因此，生物，包括人类——尤其是雄性（当然，在原始时代，这也许是自然选择的结果）——基于本能都会为保护自己的食品或配偶而对侵略者实行自卫或报复，以保证自己的生命和生命基因有可能延续下去。各种生物的这种基于本能的反抗和抗争，因此，已经具有了超越个体生存的意义，有“社会的”意义。它抵抗了生物的灭绝，保持了生物物种的多样性和丰富性，为此后包括人类在内的各种生物的进化发展创造了一种潜在的可能。这还仅仅是报复之社会功能的开始，而不是终结。一旦所有存留下来的个体都具备了这种报复的本能，至少在人类这个生物种群中，实际上就创造了一种和平的可能性。出于畏惧报复和报复带来的痛苦、受伤和/或死亡，因此，只要有其他可能（机会成本），任何个人就不大敢，或至少会大大减少，侵犯他人。由此可能获得局部的或暂时的和平，创造了一个相对稳定的社会生存环境。由于报复提高了通过侵犯获得生活必须品或配偶的成本（死亡或受伤；而在原始的生活条件下，受伤也往往意味着死亡），这也就迫使个人必须选择其他风险较低也就是成本较低的方式来获得食物或财产或配偶；这就意味着人们必须在社会生活的其他方面努力寻求和平发展和相互竞争。因此，尽管报复本身是野蛮的、是生物性的，但正是有了这种野蛮作为支撑，人们才可能实现一种博奕论意义上的合作（互不侵犯），迫使人们通过增大蛋糕的方式而不是用不断再分配蛋糕的方式生活下去。人类因此可能进入“文明”。这里的文明不仅仅指和平，而是包括了人们竞争性创造物质和精神财富、创造生产和生活资料的活动。在这个意义上，人类和平和文明说到底是以暴力支撑的，并始终同暴力相伴才得以衍生、存在和发展。随着人类理智和文化进一步发展，只要有侵犯行为，从报复本能甚至必然会衍生出复仇，即一种事先预计好的、迟滞发生但往往更有成功把握的报复。特别是考虑到下面这一点时，这种衍生就更可能、也更有必要发生，即在日常生活中，并不存在前面讨论时暗中假定的那种理想型的、无差别的个体。现实中个体在年龄、性别、体力和智力上都有很大差别。一个未成年的孩子面对他人的侵犯，同样会有生物性报复本能，但如果对手身强力壮，他的反抗有时就几乎毫无用处。在这种情况下，出于生物本能，他的第一选择更可能是求生，是逃避，是放弃自己可能是辛辛苦苦获得的那一点食物。若仅这一次不抵抗，倒也没有什么大不了；问题是，这个孩子不能总是采取这种不抵抗政策，那必定引发更多的侵犯。强壮的中年男子下一次还会率由旧章，甚至会得寸进尺；其他不那么强壮的男子，乃至任何其他人都会因为他好欺而侵犯他；最终结果是他无法生存下去。在这种情况下，要想生存和安全，就必须有报复，而且因为自己弱，还必须有效报复。为此，一些个体会忍受暂时的掠夺和屈辱，“曲蠖之曲，以求伸也”，作好充分的准备，等待时机成熟，再进行报复。算计、理智由此引入到报复中来了，出现了有意推迟发生的报复——复仇。在这个意义上，复仇是一种由理智精加工出来的产品。如果不是把文化等同于诗书风雅，而是把文化视为人们为保证自己生存或更好生存的一种精神活动产品，我们完全可以说，复仇本身就是一种文化。理智的介入，文化的发展，并不一定使报复变得文明，相反，有可能变得更为惨烈，更为残酷。有效报复不仅意味着要赶走对手，而且常常意味着，甚至必须，消灭对方反报复的能力。换言之，这个孩子必须对该壮年男子予以一次性的致命打击，不给对方以任何还手或喘息的机会，不让对手有“尺蠖之曲”的可能。对于人类这个物种来说，这种“知识”是经历了无数次惨烈教训才逐渐获得的，同样经历了适者生存的生物性选择，即凡具有这种本能和潜能，或能更早理解这一点的，或更“狡猾”的，报复更残酷的人往往更可能存活下来，他们会通过文化的方式将这种经验或通过生物基因使这种本能传给了后代。对于个体而言，若这一点是后天获得的，这种选择也就一定有理智的参与。但是，从另一视角看，也正因为从本能的报复发展出了复仇，人们之间发生激烈冲突的频率也有可能降低。理由如同前面的分析是一样的：畏惧报复，特别是畏惧因文化发展而出现的复仇。因为当有理智参与报复时，体力就不再是报复能否成功的唯一甚至主要因素了，精心策划好的弱者打败漫不经心的强者的可能性反倒增大了。在这种复仇的威胁下，即使强者也必须理智起来，必须小心谨慎，注重自我约束，努力克制自己的冲动，尽量不侵犯他人（否则就意味着自己的死亡）或注意“不打无把握之仗，不打无准备之仗”。人因此至少在许多时候会变得“礼貌”、文明起来了。一旦理智变成生存竞争的一个重要因素得以开发，人同样会在这一方面努力展开竞争性开发，并必然带来许多意想不到的副产品：为获取异性的欢心，也许不再以刀枪相见，完全可以是生产竞赛，或是歌咏比赛，或是赛马比赛。在这个意义上，并仅仅在这个意义上，理智和理性才变成了我们今天所说的、褒义的文明的推动力。但是，即时如此，我们也不能忘记，这种文明实际上还是以报复为支撑的；没有报复和复仇的威慑，就没有这种行为的文明和文明的发展，其中包括艺术的发展。残酷性的升级，群体问题上面的分析其实还是简化了，必须增加适当的变量，我们才能看清复仇，特别是诸如赵氏孤儿这样的大规模复仇。被简约的一个因素是群体——上面的分析把人类活动全都看成是个体的活动。现实的人都是而且必须在一个或大或小的群体中生活。一个人的成长，必须有父母或至少是有母亲或其他人的多年照看，此后才可能独自生活；个体——无论男女——要繁衍和养育后代，也必然会逐渐形成一个小的群体。人从来不是独立发展起来的，尤其在古代，基本都是在一个个分享基因的亲属群体中生长和发展起来的（领养的情况除外。但在古代社会交通不便的条件下，领养，若有也极少）。由于分享了共同的基因，据社会生物学家研究，人们同样会因适者生存的原因下意识地发展起有限的利他主义——包容性利他主义和互惠性利他主义。一个个体不但会保护自己，而且会保护那些分享自己基因（例如，父母亲保护孩子，兄弟姐妹互助）和协助传播基因（例如，男子保护妻子）以及其他基因血缘关系比较亲近的人。基因分享或血缘关系可以说是初民结为群体的主要的，尽管并不是唯一的，基石。由于群体的存在，群体内部也会有进一步的社会分工，这也会促进社会的发展。群体的存在使复仇问题变得更为复杂了。人类的生存竞争已不再停留在个体之间，而往往出现在群体之间。由于文化是在且只能在群体生活中才得以传承，复仇也因此得到了更多的文化滋养。群体的存在还意味着人们的血缘关系有了差等，而对不同血缘关系的人，人们的复仇本能也会有强弱之别，这一本能因此变得不那么可靠，复仇就有了制度化的必要；群体生活也使这种制度化有了可能。而一旦这一系列因素介入进来后，一方面，如果发生侵略和复仇，无论其规模、残酷性以及时间长度都会升级。另一方面，这也意味着和平共处的必要性和可能性也进一步增加了。因为在这种情况下，即使一个人再强壮，再机灵，一般情况下能够逃脱受害者本人实施的复仇，甚至可以在对方实施复仇之际将之击毙。但至少有几点，使得群体中的一个人比非群体中的一个人更容易受到伤害。首先，如果我伤害了别人，那么我现在要面对的报复者已不再是单个的个体，而是受害者及其亲属所构成的一个群体。在众多人实施的复仇计划中，哪怕个人的力量再大，智慧再高，也无法时时、处处有效的自我保护。其次，我现在也有亲人和亲属了，令我挂心，他／她们中至少有些人很容易受伤害；而我所在群体或部落里的其他人也可能因我侵犯他人而受到预谋的报复。甚至，报复者为避免同我直接交手，为了安全和稳妥，甚或仅仅是为了增加我的痛苦，恰恰寻找对我最心疼的弱小亲人下手。他们知道，杀死我的孩子可能比杀死我更令我痛苦。第三，即使由于我所在部落人口相对众多，对方无从下手，我和我的亲人因此在一段时间里得到了很好的保护，但由于文化和理性的介入，也会使我以及我的亲人感到更不安全。因为，有了群体，受害人或其亲人未能实现的复仇欲望更可能传到下一代，由后代来实施；就如同赵氏孤儿那样，等20年以后再实施复仇。这时，哪怕是屠岸贾知道赵氏孤儿的存在，注意防止复仇，他也不可能在20年间时时、处处保持高度警惕，保护好自己，保护好自己的亲人。第四，这种文化和理智因素的参与，实际上创造了另一种新的惩罚。如果屠岸贾知道赵氏孤儿还活着，那么他这20年就会天天不得安宁。这不是一种传统意义的对于人类肉体的惩罚，但这是一种无法逃避的精神上的或心理上的惩罚。我们又一次看到，理智和文化的因素对于惩罚之参与和强化；我们也因此可以看到，一个人的理智越发达，他感受到的这种威胁也会越强烈。面对着群体，侵犯者仍然有两个基本对策。一种是扩大侵犯规模，在《赵氏孤儿》一剧中表现为“将赵盾三百口满门良贱，诛尽杀绝”（页1477），哪怕是刚出生的赵氏孤儿，也不放过。这就是通常所说的“斩草除根”。必须注意的是，即使在《赵氏孤儿》中屠岸贾“斩草除根”可能是出于他的心狠手辣，但从理论上分析，一个人是否采取“斩草除根”策略与他是否心狠手辣完全无关（这是对道德化解说的又一个批评）。斩草除根主要是针对群体，在中国古代则表现为家族制这种普遍的社会组织制度，而发展起来的一种理性的行动策略，其根本目的并不是多杀人，而只是为了彻底有效地剥夺对方的复仇能力。事实上，今天得许多刑事案件中也会以不同的方式表现出这一点：通常所说的“杀人（包括目击者）灭口”，其目的并不是杀人，而是要剥夺受害者诉诸法律进行复仇的能力。面对侵犯的扩大和残酷性的增加，相应的，复仇一方也会做出更强烈的反应，甚至势必做出强烈的反应，也会采取灭族性的复仇。这就是为什么赵氏孤儿也会“还他（屠岸贾）九族屠”（页1495）的道理。现代有些学者可能认为，赵氏孤儿的复仇太过分了；言外之意是，残害赵氏孤儿一家的仅仅是屠岸贾个人，赵氏孤儿似乎应当仅仅惩罚屠岸贾本人。哪怕是我的直觉可以接受这种观点，但我们必须清楚，这个直觉和观点只是我们今天社会生活和文化条件的产物，是近现代文化规训的产物。如果仔细分析起来，至少有三个因素要求或迫使赵氏孤儿必须将屠岸贾满门杀绝，同样，这与他是心慈手软还是心狠手辣无关。首要因素就是屠氏家族中的复仇愿望和能力。在元杂剧《赵氏孤儿》中，屠岸贾是一个迫害忠良的奸臣，因此受众很容易认定屠氏罪该万死。但如果从《史记》看，屠、赵两家的冲突更多是一种权力之争，其背后甚至有晋景公（《赵氏孤儿》中为晋灵公）为维护自己的王权“借刀杀人”——削除宫廷重臣——的影子；司马迁对赵、屠两家恩恩怨怨的记载基本是中性的，对赵、屠两家没有明确的褒贬，笔下流露更多的是对公孙杵臼和程婴的敬重。而如果赵、屠两家的互屠是权力之争，或屠岸贾是奉了晋景公的指令处死赵盾一家，那么一旦赵氏孤儿复仇之后，屠家在道义上就有足够的理由再次复仇。甚至这都不重要（只是对我和我想说服的受众可能有点重要），因为就算屠岸贾真的是一个奸宄小人，我们还要问，对谁来说，他是一个小人？对于其妻子、子女和家族来说，屠岸贾也许是一个顶天立地的伟丈夫——毕竟他曾给家人带来了安全和荣华富贵；而一旦屠岸贾被诛，所有这一切都会丧失。我们一定要牢记前面说过的，报复更多受生物性驱动，而并非为“道德”或“正义”所驱动。中国老百姓说，“杀父之仇，不共戴天”；在这句话中，复仇的根据完全不在于父亲是否社会正义的或道德的象征，它所指明和强调的仅仅是这种生物的亲属关系。正是考虑到这一生物性的复仇本能，赵氏孤儿就完全应当且能够预见到，仅仅处死屠岸贾，屠氏家族未必不会出一个“屠氏孤儿”，等到某一天，会对赵氏孤儿及其一家再来一个复仇。哪怕不是激情冲动，而是理性思考，作为凡夫俗子的赵氏孤儿也必须面对现实：为了自己和家人的安全，必须将屠氏家族斩草除根。这里的分析并不试图为任何人或为残酷辩护，只是说，考察历史人物首先不能用我的或今天的道德标准来判断其行为对错，首先应当理解他为什么会那样行为。复仇必须足够残酷还有另外一个因素：惩罚必须具有相当的力度才具有震慑力。否则复仇的惩罚是没有社会功用的。如果一个人偷窃了500元，只被罚款50元，这种惩罚就不会具有任何震慑力，无论对偷窃者本人还是对社会的其他潜在偷窃者。许多当代法学家会觉得这个类比用在这里不合适，因为赵氏孤儿的复仇已经殃及无辜。但这种不合适感只因为近代以来个体主义的罪责自负原则已经成了我们思考惩罚问题时无可质疑的公理。但这并非防止四海而皆准的公理。在历史上，在世界各国的普通人当中，在很长时期内都采取了家族主义或集团主义的责任制。个体主义以及相应的司法责任制在很大程度上是资本主义经济与社会的一个副产品。究竟什么是应当承担责任或过错的适当的基本单位，这并不是一个自然的、物理的概念（一个人），而总是一定社会历史条件下基于人类需要而发生的文化构建。如果赵氏孤儿的报复不是足够强，仅仅惩罚屠岸贾一个人，也许在我们看来挺“人道”，但对屠氏家族来说，这事实上具有“牺牲一人，保存大家”的意义。这会对社会上其他家庭和家族产生非常不良的影响。这种复仇没有警示的意义，没有制止类似惨剧发生的威慑力，也没有保护家族亲人的威慑力。复仇必须残酷的第三个因素是复仇的制度化。一旦群体复仇的做法成为当时社会公认的公道做法，获得了“合法性”（legitimacy），成为一种要求人们严格遵循的制度（我将在下一节论述情况确实如此），那么，赵氏孤儿就必须遵循这种做法。否则，他的行为就会失去合法性，他就是不按规矩办事，不是依法办事，而是在违“法”。群体因素的介入，固然使侵略和复仇的残酷和规模都可能升级，但这仍然不是唯一选项，另一选项还是和平。这不仅因为面对残酷的后果，人们不得不更加理智，追求和平，追求同竞争者最低限度的合作，即互不侵犯，相安无事。而且一般说来，与人们的直觉相反，群体间激烈冲突的可能性一般会随着群体扩大而降低。这不仅因为群体内个人仍然会有小算盘，有离心力，集体行动的组织费用很高；而且如王朔或姜文发现的，有时找盟友，冲突双方会找到同一拨人或同一个人，而后者为了自我利益也会大力调停。这时，若是群龙无首，很难集体行动（注意《赵氏孤儿》中赵、屠两家的侵犯和复仇行动都是“头”发动的）。群体首领也未必愿意看到大规模的冲突。为防止意外事件引发冲突，群体首领往往会在群体内贯彻严格的纪律和规则，以强硬的集体制裁作为支撑来制止任何个体在外寻衅滋事或行为漫不经心；因为任何个人伤害了其他群体的成员，都有可能导致群体、家族或部落之间惨烈的复仇，甚至造成代代相继的血族复仇。因此，即使组织化没有减少群体之间的冲突，却至少大大减少了群体冲突的爆发或控制了其规模。当然，即使群体内部作了这种努力，有时还是难免有意外；这时，为了避免大规模报复，为了避免群体内无辜者遭殃，肇事者所在群体甚至会可能主动将肇事者交由受害者或其亲人处罚，或者将肇事者赶出群体（放逐），或——当社会开始有财富剩余并且受害者愿意接受时——强迫肇事者作出赔偿。内部的惩罚纪律，因此同外部的报复威慑一起，促成了一种更为广泛的和平。从这种群体内部的组织纪律中，我们已经看到了人类社会最早的公权力的影子，甚或可以说是最早的行政司法制度雏形。后面会更细致探讨这一点。在此，我只想指出，这一分析表明，政治法律制度也并非理性设计的产物，它是文明的，却来自血淋淋的社会生活；人们要求的司法/正义，不过是人类报复本能的另一种说法。（转载自“雅理读书”微信公众号）

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苏力：复仇与法律——以《赵氏孤儿》为例(转)

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