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约定俗成：“礼失而求诸野” 《荀子·正名》：“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。名无固实，约之以命实，约定俗成，谓之实名。名有固善，径易而不拂，谓之善名。”事物名称没有本来就合适的，而是由人们共同约定来命名，约定俗成，这个名称就合适了，反之，这个名称就是不合适。名称并不是生来就表示某种事物，而是由于约定俗成，人们用这个名称称呼这种事物，习惯了，就成为这种事物的名称了。社会生活秩序的形成，同样根源于社会群体共同行为模式和规则，所谓的这些规则，就是在人们感性生活经验总结下的所达成的基本共识：习俗。 在原始社会，受经济条件和社会条件的制约，生产资料是公有的，产品实行平均分配，个人与集体浑然一体。利益基本一致使他们只需依靠传统习俗就可以把经济关系调整。因此没有政治国家和法律，其主要的社会秩序是通过原始的习惯/习俗来调整的，从而实现当时条件下社会环境的基本稳定。生产力的进一步发展、社会生活与社会关系的进一步复杂化，使得自身强制力不足、支配范围较小的习俗、道德对纷繁复杂、新的社会关系层出不穷的社会生活逐渐无能为力。并随着阶级的出现，原始社会的习惯逐渐渗入了阶级性，仅仅凭借习俗、道德规范、调整所有的社会关系已非可能，社会需要更具强制力的、普遍适用的标准去规范、调整人们的行为。原始习俗在制度形式上逐渐的暴露了其不可避免的缺陷，逐渐让位于新的社会制度即法律。但是这种在人们长期共同生活中自发形成的社会规范并没有完全的消失殆尽，乃至于今天，在一些国家权威和制度体系并没有完全渗透和管控的“弱国家空间”范围，仍然发挥着至少是国家法律不能替代的重要作用。 韦伯曾经论述过习俗在法律形成过程之中的重要性。他说：“习俗是一种独特的一致性行动，是通过人们不假思索的模仿而习惯了的行动。惯例是人们在没有任何物理的或者心理的强制前提下所倡导的某种共识性的行为规范。但是违反了惯例则会激起外部环境对反叛者运用其强制性保障的权力。因此，惯例实际上是由间接的物理的或心理的强制来支撑。习惯法是来自共识，但由某一专门的强制型机构采取行动以保证实施的行为规范。法律只是一套“秩序”——一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的“秩序”。”（马克思·韦伯，李强.《经济、诸社会领域及权力》.生活·读书·新知三联书店）因此法律的习俗基础是法社会学研究中一个不可忽视的重要论题，并且从某种意义上讲，习俗就是法律起源最重要的源头活水。 从法律创制的角度上看，“约定”其实就是规则的制定。至于“约定”之后的“俗成”，是指在某个特定的地理区域或群体范围内，形成了某种受到普遍遵循的风俗和习惯，比如某种独特的婚姻习惯、生育习惯、交易习惯、纠纷解决习惯，等等。某种风俗习惯的形成，既是社会公众选择了相同的行为模式所导致的必然结果，同时也标志着一种社会生活秩序得以建立起来。（喻中:《法源于俗》）这便要求国家法律体系完善发展过程中要以法律规范的形式推动和改革习俗的进程，同时，习俗也以静态和动态相结合的方式渗透到法律中去。一方面，符合社会发展潮流的习俗逐渐被规范化，变成法律，违背社会发展规律的陋习则被法律进行了废弃和改革；另一方面，习俗对法律的影响就是习俗使得法律更加具有乡土气息，使得法律更加人性化，更加具有执行性和影响力。 我国历史上的《礼记》早就认识到：“修其教不易其俗, 齐其政不易其宜。”激进变法者商鞅在其《商君书》中这样说过：“圣人之为国也， 观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”美国法社会学学者埃里克森也发出了类似的告诫：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”这些警示理应引起我们的深思。具有历史传承性、空间传播性和现实性的习俗，在民众的生活中规定了权利、义务和利益冲突解决机制的一套行为规范，为国家的权利立法提供了某种契机。 孔子曾经留下一句名言：“礼失而求诸野”，讲的也是这个道理：礼教文化的发源地，伴随著時代的变迁，原有的文化渐渐流失了。而在偏远的荒野之地，却还完整的保留，要找回散失的礼教文化，則要求之于偏远之地，或乡野之人。同理，国家的正式法律起源于生机勃勃的社会生活；国家在立法的时候，应当充分尊重社会公众在日常生活中形成的风俗习惯。这些自发形成的习惯与规则也许是粗糙的、零散的、含混不清的，甚至是自相矛盾的，但它们却是反映了社会公众经过反复对话、长期博弈之后达成的一种妥协和意志逐渐凝聚的产物。 2017.3.19 兰州 西北师范大学 |
