对最高法院破产法司法解释（二）的几点商榷
来源：何光友律师 作者：何光友律师 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：法律随笔 企业破产 司法解释 诉讼时效 所有权保留 取回权限制 对最高法院破产法司法解释（二）的几点商榷 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》【法释（2013）22号】，2013年7月29日由最高人民法院审判委员会第1586次会
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法律随笔 企业破产 司法解释 诉讼时效 所有权保留 取回权限制 对最高法院破产法司法解释（二）的几点商榷 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》【法释（2013）22号】，2013年7月29日由最高人民法院审判委员会第1586次会议通过，2013年9月5日公布，2013年9月16日起施行。笔者在学习时发觉：前述司法解释第十九条第二款、第三十五条第二款但书的有关表述，似有值得商榷之处。 一、第十九条第二款1.原文表述：“第十九条 债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。 债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。”2.存在问题：与法律既定的诉讼时效制度存在冲突。3.商榷意见：所谓诉讼时效，就是指民事权利受到侵害的权利人如在法定的时效期间内不行使其权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的该民事权利不再进行司法保护的制度。简言之，在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务；而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再提供强制性的司法保护。诉讼时效应不受债权人或债务人的意志控制并能发生权利消灭的法律后果，属于法律事实中的事件。诉讼时效由法律强制规定，具有强制性，任何单位或个人对诉讼时效的延长、缩短、放弃、恢复等规定或约定都是无效的。在我国具有民事基本法地位的《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”而就作为商事主体的破产“债务人”之前依据商事合同而产生的“到期债权”而言，未见现行《合同法》、《企业破产法》等法律对其诉讼时效作出“另有规定”。由此可见，破产“债务人”对其“到期债权”的诉讼时效，应当适用我国民事诉讼“二年”的一般诉讼时效。诚然，正如前述第十九条第一款所述的那样，债权的诉讼时效可以依据特定的法定事由而中止甚至中断。其中，诉讼时效的中断，是指在诉讼时效期间之内，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。对此，《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”这表明，诉讼时效期间的“重新计算”，必须符合两个基本要件：1）处于法定的诉讼时效期间之内；2）出现法定事由（权利人提出要求或义务人同意履行）。而非对外债权“已经超过诉讼时效期间”了，还有可能或有权被视为“中断”而“重新计算”，以企图“恢复”业已丧失的时效期间。况且，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》【法释（2008）11号】规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：申请仲裁；申请支付令；申请破产、申请破产债权；为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；申请强制执行；申请追加当事人或者被通知参加诉讼；在诉讼中主张抵消等。其次，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等组织提出保护相应民事权利请求的，导致诉讼时效中断。再次，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，导致诉讼时效中断。最高法院列举的前述种种“事由”，都是对足以等同于“提起诉讼”的法定事由的具体解释。此类事由具有诉讼时效“中断”的法律效力，毫无例外都发生在债权的法定诉讼时效期间之内，而非“已经超过诉讼时效期间”之后。 而前述第十九条第二款规定：对破产债务人在破产程序之前的债权，尽管“已经超过诉讼时效期间”，但其仍有权从“人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间”，如此规定有悖于时效中断的法律概念内涵，与法律既定的诉讼时效制度存在明显冲突。笔者注意到《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”也许，第十九条第二款起草的初衷，出于对前述第（五）项“放弃债权”的司法解释，似乎符合顺理成章的法律逻辑。但是，这里的所谓“债权”是破产“债务人”在破产程序启动之前，依据商事合同等债权依据而依法享有的债权，指的是实体权利，而不是诉讼时效制度指向的“司法保护请求权”。之前作为商事合同的债权人（破产“债务人”），在法定诉讼时效之内怠于起诉以行使“司法保护请求权”，要求人民法院强制保护其到期债权，其法律后果是：在法定的诉讼时效期间届满之后，该破产“债务人”将依法丧失“司法保护请求权”，人民法院将不再予以保护，但这并不能影响其实体权利（“债权”）的效力；尽管其怠于行使“司法保护请求权”的结果，极有可能会导致其“债权”落空而无法实现（除非其债务人不以时效事由相抗辩而主动履行），但其在诉讼时效之内怠于行使“司法保护请求权”的行为，并不能简单等同于其“放弃债权”的行为。由此可见，用这样的第十九条第二款去解释《企业破产法》第三十一条（五）项的“放弃债权”，尽管特别保护债权人（破产“债务人”）债权的初衷是对的，但是，用程序性的思维去解释实体权利问题，既失之牵强附会，又明显超出了诉讼时效中断概念的法律内涵，损害了由民事基本法确立的诉讼时效制度的权威性，难免有僭越之虞。不难预见，如果前述第十九条第二款得以实施，必将在一定程度上打乱商事合同当事人对诉讼时效制度的法律预期，动摇其合同履行信心以致影响交易安全。因为，在如今市场经济环境下，任何企业法人作为商事合同的债权人，都有可能是未来企业破产程序中潜在的破产“债务人”。综上，笔者建议摒弃所谓在诉讼时效丧失后再“重新计算”的错误表述，结合《企业破产法》第三十一条之规定，对第十九条第二款的司法解释条文可否调整如下：“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，视同对该到期债权的放弃，其管理人依据《企业破产法》第三十一条规定请求予以撤销的，人民法院可以支持。” 二、第三十五条第二款但书1.原文表述：“第三十五条 出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”2.存在问题：对已经破产的出卖人行使取回权给予不当限制，与法律既定的所有权保留买卖合同制度以及契约自由（意思自治）的合同法基本原则相悖。3.商榷意见：《合同法》第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这是我国所有权保留买卖合同制度确定的依据。所有权保留的买卖合同，是指买受人依约先行占有属出卖人所有的合同标的物（动产），按约定向出卖人支付部分乃至全部买卖价款，或履行其他义务以待特定条件成就时，方能取得该合同标的物所有权的买卖合同。这类买卖合同的本质，是出卖人为保障其价款债权的实现，基于自己对合同标的物（动产）所拥有的所有权，而采取的一种特殊类型的物的担保。至于《合同法》第一百三十四条所称“支付价款”，涉及的计价币种、付款期限、付款额度或比例、付款方式等内容，依法由买卖合同的双方当事人自行协商达成一致即可，国家法律不予干预，此乃契约自由或称意思自治的合同法基本原则使然。所谓意思自治原则，是指在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下，合同当事人的法律地位平等，依法享有自愿订立合同的权利，由合同当事人通过自行协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人也不得非法干预。在所有权保留的买卖合同中，最关键的合同履行环节，是出卖人酌情行使取回权，即当买受人“未履行支付价款或者其他义务”时，出卖人有权取回属于自己所有的合同标的物（动产）。如果出卖人的取回权遭遇法定或约定事由之外的阻碍而不得行使，其缔结所有权保留的买卖合同的目的将无法实现，必然背离以其享有所有权的合同标的物（动产）作为买受人履约担保的合同预期，损害其所有权的正当行使。而第三十五条第二款但书却将“买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上”的履约事实，作为限制出卖人行使取回权的“除外”选项之一，实在令人费解。其肇端源于去年发布施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2012）8号】，该司法解释的第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”此条一出台就广受法律界诟病，其对《合同法》第一百三十四条中买受人“支付价款”的履约事实，人为确立一个“标的物总价款的百分之七十五”的分水岭：买受人实际支付金额不足此比例者，准许出卖人行使取回权；买受人实际支付金额达到此比例者，限制出卖人行使取回权。之所以作出如此武断的解释，不外乎维护交易稳定、促成物的流转的初衷，但却明显偏袒了买受人而损害了出卖人利益。须知，《合同法》第一百三十四条仅是规定所有权保留的买卖合同可将买受人“支付价款”的相关履行事实，作为出卖人保留所有权以相机行使取回权的约定事项之一，但并未在立法上限制付款比例多少（是部分还是全部）？如果所有权保留的买卖合同的当事人约定：如买受人未在约定期限内支付“90%”（或者“100%”）价款的，出卖人有权取回买卖标的物。届时一旦发生履行争议诉诸法院，买受人沿用法释（2012）8号第三十六条第一款之规定，以自己已经付款超过75%，不同意出卖人取回买卖标的物；而出卖人沿用《合同法》第一百三十四条之规定，以买受人付款比例未达到双方合同约定的“90%”（或者“100%”），要求取回买卖标的物。对此，人民法院该如何判决？如果支持买受人主张，则顺应了法释（2012）8号第三十六条第一款的错误观点，无视《合同法》作为商品交易行为基本法的法律效力，背弃了意思自治的合同法基本原则，对买卖合同当事人的合同权利、义务进行了失衡的司法干预，明显损害了出卖人正当权益，迫使其在解除合同或继续履行合同的选项中艰难选择，而背离其与买受人缔结所有权保留的买卖合同的初衷；如果支持出卖人主张，则明显拒绝了法释（2012）8号第三十六条第一款司法解释的观点，导致该条司法解释名存实亡，使之丧失指导司法审判实践的应有价值。同理，法释（2013）22号第三十五条第二款但书将“买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上”的履约事实，作为限制出卖人（出卖人管理人）行使取回权的“除外”选项之一的做法，不外乎以讹传讹、错上加错。综上，笔者建议径直删除法释（2013）22号第三十五条第二款但书中“买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上”的武断表述（考虑同时修改（2012）8号司法解释，删除其第三十六条第一款），保留善意取得的除外事项，对第三十五条第二款的司法解释条文可否调整如下：“买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。” 面对前后两个相关司法解释条款存在的法律冲突，我们法律职业群体应该多关注、多反思、多争论。本文的观点，仅是笔者的一管之见，未必正确。但是，毫无疑问：应该果断摒弃借司法解释之手、变相修改属于国家立法机关才有权修改的相应基本法律条文的做法，注意防范司法解释权伺机越过法律边界过度介入意思自治的私法领域，过分干预民事权利人的正当权益。
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