隐私与表达自由：微妙的平衡
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：上诉法院民庭主审法官纽伯格 阿伯茨伯里勋爵 蒋天伟 草译伊顿 二〇一〇年四月二十八日 （1）引论1.我们，或者说我们中的大多数，可能会认为我们生活在一个开放社会中。这是个于自由民主原则和法治负有承诺的社会。开放社会有多项本质特征：以自由与公平的选举
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上诉法院民庭主审法官纽伯格 阿伯茨伯里勋爵 蒋天伟 草译伊顿 二〇一〇年四月二十八日 （1）引论1.我们，或者说我们中的大多数，可能会认为我们生活在一个开放社会中。这是个于自由民主原则和法治负有承诺的社会。开放社会有多项本质特征：以自由与公平的选举令政治制度负责；维护法律的独立公正的司法系统；新闻自由。自由公平的选举有时候确实会浮于表面，为了政治歪曲事实(spin-obsessed)、琐碎无聊；民主，按照温斯顿·丘吉尔的话，民主是所有政府形式中最不坏的一种。独立的司法系统有时候显得远离大众高傲自大。但是失去了独立的司法系统、法治的核心部分，我们就都会处于奴役中。新闻自由通常并不仅仅有探寻真相和发问质疑的一面，也会刻薄、偏见、浅薄空洞。但同样如果没有新闻自由我们也会受到奴役的诅咒。12.你们无疑都熟悉作为后缀的单词“门”：戴安娜门、费用门等等。就像你们毫无疑问都知道的那样，这后缀的最初来自水门事件丑闻，它最终导致了理查德·尼克松在面临遭弹劾的压力下辞去美国总统职务。水门大厦是华盛顿特区的联体办公大楼，与尼克松竞选总统的最大对手乔治·麦克格文的竞选总部就设在水门大厦。很多与尼克松竞选活动有关联的人员闯入了对手的房间。就像几乎总发生的那样，有人试图掩盖尼克松参与了此事。只是由于《华盛顿邮报》两名记者卡尔·伯恩斯坦和鲍勃·伍德沃德的工作，掩盖行为和政府以及其他高级别官员参与此事才大白于天下。3.他们以记者身份的调查以及新闻报纸公布结果的能力，提供了一个范式案例，彰显了一个自由不受打压、探究事实、欣欣向荣，致力于挖出隐藏的真相的媒体带来的好处和重要性，它对保障社会处于自由与开放状态而起到的不可或缺作用。这些报道确保那些掌握权力的人处于问责中，确保法治不会成为那些当权者仅仅口惠而实不至的口头许诺。4.伍德沃德和伯恩斯坦之类记者，以及他们的英国同行们具备的揭开权力运用与权力滥用的能力，正是我们对表达自由的承诺的一个面相。而另一个面相正是我作为一名法官更为关注的，司法公开。司法公开是我们对法治承诺的最根本的一面。如同十九世纪伟大的哲学家与法学家杰勒米·边沁说的，“公开性是司法的灵魂。是她最敏感的实现冲动，也是防止邪恶堕落最确定的保障。它让法官自己在审判中接受着审判。”2对法院而言成立的事情对国家机器的所有分支都成立。换而言之，阳光是最好的防腐剂。5.二〇〇〇年的信息自由法在某种程度上承认了司法的这一特征。我们都接受这样的一般原则，公开性是预防邪恶堕落或不体面行为的最可靠保障，但这一事实当然这并不意味着没有例外，只要这些例外情形存在于适当的限度内。在一个开放社会中，有许多充分的理由允许在特定情势下对作为一般原则的开放性设立限制条件。6.比如，在涉及保护商业秘密的审理中，如果公开会影响到庭审的目的，庭审就必须保持私密地进行，比如可口可乐的配方，如果在诉讼过程中允许将秘密公开那么就会自我毁灭。还有其他广为接受的限制，比如说需要保护儿童或者精神病人利益，或者需要保护国家安全利益等。7.尽管关于原则的问题经常发生，但最终极的问题并不真的是关于原则是什么或者应当是什么；而是关于在彼此竞争的原则中如何施加一种平衡，或者换一种表达，是如何解决两个原则之间的紧张关系。8．我已经就公开性的意义说了一些，我们都知道表达自由在《欧洲人权公约》第十条中得到了神圣不可侵犯的宣示。但是个人的隐私权是同样重要的原则，不让国家或者公众将他们好打听的鼻子伸到个人的家人、住所和社会活动中去。这一神圣权利规定在《公约》的第八条，即尊重私人生活与家庭生活的权利。9.自二〇〇〇年起，那时《公约》成为了我们法律的一部分，法院不得不经常解决存在于不同的人权之间的紧张关系。也许之中最有趣的是在表达自由、尤其是指媒体权利，为了简洁表述可能不够精确，与尊重隐私权利之间的张力。始终具备话题性但罕见超出媒体聚光灯下的所谓超级禁令。人所周知的案件如LNS v Persons Unknown，我肯定你们都熟悉全称是约翰·特里（之前被代之以LNS）诉无名氏（John Terry v Persons Unknown [2010]EWHC 119 (QB)）案。10.请允许我在相关背景下中讲述这件事情。（2）表达自由11.表达自由，无论是个体还是媒体，以及实现表达自由的能力，都是任何开放、自由与民主的社会必不可少的特征。宾汉姆勋爵以接下来的方式描述了它的重要性：“就国家应当制定何种法律（我还要加上法院对法律的发展和适用）有关的信息、意见与论辩，以及各层级政府应当追求的政策，开展自由沟通，是真正的民主政府的先决条件。它们就是《欧洲人权公约》第十条的出现所要保护的价值观，其重要性赋予其在《公约》体制中的中心地位，既保护一般性的言论自由也保护特定的政治性言论的自由表达。”312.言论自由占据中心角色，因为这个时代用斯特恩勋爵的话来说，它们是“首要权利”是“民主的生命血液”。4 这种权利用佐治大法官、现在的佐治首席大法官的话来说，就是“从普通法的骨骼中长成的”5 它们对我们生活的中心意义就体现在我生命所见最为睿智的三位法官描述它们的这些有力陈述中。我相信我们会毫不怀疑地同意这些陈述。13.发表力挺表达自由的陈述当然不限于司法系统，普通法和《欧洲人权公约》的制定者等。正如我们所知，同样有力支持这一权利的陈述也规定于美国《宪法》第一修正案，相关规定是这样表述的，“国会不能指定任何削减言论自由、出版自由的法律”，美国《宪法》将表达自由描述成一种主要权利，作为民主制度的生命血液，而且在字面上确实是明确指出不存在削减这一自由的合法基础，指明了它作为一种权利居于众多权利的首位，那是一种必须不受羁绊不受限制的统御力。当然实际并非如此，即便仅仅通过表达自由言论自由体现，但是我们能保持真正的民主问责制。我们必须转向尊重隐私的权利和威廉姆·布莱克斯通这位十八世纪对自十二世纪以来由这个国家的法官们创建并发展起来的英国普通法进行法典化的伟大学者。（3）有权获得对隐私的尊重14.你们也许会问，为什么是布莱克斯通？他是否参与了产生媒体利益的活动？如果他做了那我并不知道。也许那是因为他成功获得了我们今天所称的超级禁令的早期版本。不过我对此深表怀疑。我转向布莱克斯通是因为，美国的立国者之一第一修正案的最初起草人詹姆斯·麦迪逊很可能在起草他的修正案时，对表达自由作为普通法权利在他的头脑中自有一番他的描述。6 布莱克斯通这样说：“出版自由确实是自由国家的本质属性，它主要由以下几点构成：对出版发表不设立任何在先限制，出版发表时有无需审查刑事问题的自由。每个自由人都有无可怀疑的权利在公众前展现他愿意表达的观点与意见；禁止这样做就是摧毁出版自由：但……”715.我要在这里暂停。不受约束的权利不允许任何“但是”。布莱克斯通认为普通法权利要受到妥当的限制。他继续说道：“……但是如果他出版发表了不合适、恶意中伤的或者是非法的内容，他必须承担自己冒失莽撞产生的后果。”布莱克斯通在这里想到的是刑事诽谤罪，煽动言论诽谤罪，那是指作出了招致对主权、政府和司法执行机关产生仇恨与蔑视的表述。也许你们会吃惊地发觉煽动言论诽谤罪作为刑事犯罪罪名直到去年才被二〇〇九年《验尸官法》第七十三条废除。16.从布莱克斯通那里能得到的更广义的观点是，表达自由从来没有被普通法理解为一项有资格成为权利的事物。它一直被看做是受到限制的权利，广为所知的观点是言论自由并不许可你在只有狭小出口的拥挤建筑内大喊“着火了”，当然除非你合理地相信那里确实有火灾。这一认识在《欧洲公约》第十条第一项中得到了体现，它规定了表达自由的权利，但是第十条第二项对这一权利作了详细的资格性规定：资格性规定的产生是因为这一权利“本身承载着义务与责任”。那些资格性规定中的一条就是权利可以受到“出于保护他人名声或权利需要，由法律规定且在民主社会中必备的礼仪程序、情势状况、限制规定、惩罚措施等”的限制。除了保护声望之外，规定于第八条中的尊重隐私权利也是那些权利中的一种。那权利本身也受到资格限制。限制之一就是，也许你们能想到，其获得权利资格的依据与第十条中的权利获得权利资格的依据是相同的，都是出于保护“他人权利与自由”的目的；例如表达自由的权利。17.可见出于保护尊重隐私权利的需要，表达自由被赋予了权利的资格。记住这里的细微差别。是尊重隐私的权利，而不是隐私权。英国法中并没有作为一般性权利的隐私权。一九九一年找著名的Kaye v Robertson案中这一观点即被明白无误地重申了。戈登·凯，BBC的系列喜剧“阿罗，阿罗”中明星演员，正在一家私人医院病房中从脑部手术中康复。一名记者蹑足潜踪溜进了他的病房，对他拍照并声称对其进行了采访而不顾及他当时的医疗状况。你们也许会认为这是个非常明显的侵害隐私的案件。不是这样的。上诉法院用清晰的术语表明Kaye v Robertson [(1991) FSR 62 at (66)]“英国法中不存在隐私权，相应地，对侵入个人隐私行为，不存在对应诉权。”18.你们也许很自然地认为一九九八年《人权法》改变了这一切。它并没有，上议院在Wainwright v Home Office案中明白无误地讲出了这点。在那个案件里，有人向法官大人们提出一九九八年《人权法》已经将隐私权引入了英国法。径直被断然否决。上议院法官们不愿意宣布一九九八年的这部法律产生的后果之一是在英国法中发现了“先前闻所未闻的侵害隐私的侵权行为”。8 像霍夫曼勋爵说的，上议院法官那样做就是在按照斯特拉斯堡放射出的法学理论在行动。怎样？因为就像法官大人说的，斯特拉斯堡认为第八条规定的权利是尊重隐私，并不要求成员国制定一部高标准一般性的隐私法律。919.也许我们没有一般性的隐私权，但是第八条规定的权利已经提供了发展为数众多的具体权利的动力；最为明显的是曾经以违反保密义务起诉的权利。第八条的影响力曾经保证了此诉讼的发展得以跨越传统的障碍，甚至到了任何争议的当事方之间不需要存在保密义务关系的地步。这种发展导致了诉讼更名为不当使用隐私信息的侵权之诉。当衡量这一请求权时法院必须首先决定原告是否已经确立起其就相关的受到披露威胁的信息是否存在合理的隐私期待。20.如果确实存在合理期待，接下来的问题是披露是否具有正当性。比如说披露是否出于公共利益？相关信息是否已进入公共领域？禁止披露的法庭命令是否既必要又符合比例原则？这是第八条第二项与第十条详细规定的考量因素起作用的地方。也是两条同时起作用谁也不对对方具有优先性的地方。法院在考量这两条相互冲突的条文时被要求做到三件事情：首先，法院必须高度集中地严格审查比较具体案件中主张的具体权利之间的重要性；然后法院必须考量列出的干预或者限制每一项权利的正当性理由；最后，法院必须衡量提议的干预或者限制方案的成比例性。21.这些都是棘手问题。它们要求法院审慎权衡证据，审慎衡量彼此竞争的权利。表达自由起始于哪里，对隐私的尊重又止步于何处？要回答这些问题法院必须考虑广泛的因素与情势。判决必须敏于个案。你们也许考虑过是否能在这一领域建立起、以及在何种程度上能建立起任何一般性原理？国会就一般性政策采取的决定是引入《人权法》第八条。这一政策决定现在要求法院平衡不同的竞争性权利，并且在没有先例的情形下作出这种平衡。22.在上议院审理的罗米·坎贝尔（NaomiCampbell）诉《每日镜报》的案件中可以找到法院实施这种平衡的例子。她曾宣布自己并没有服用毒品，而《每日镜报》的记者和摄影师抓到了她走进戒毒所的镜头，报纸公布了报道和照片。上议院的五位法官都认为，存在坎贝尔女士依据人权法第八条的权利和《每日镜报》依据同一部法第十条的权利之间的交锋。问题就变成如何平衡它们。所有五位法官大人都认为，因为坎贝尔女士是一位公众人物，她又在关于自己使用毒品的事项上对公众撒了谎，因此《每日镜报》依据第十条的权利优先于坎贝尔女士的权利，但优先仅仅限于已发表的报道的限度。尽管如此，五位法官中的三位认为，公布照片另当别论，这样做确实侵犯了坎贝尔女士依据第八条的权利。一幅照片的价值胜过千言万语。本案显示了实施这种平衡在精细处或者说敏感性上可达到的潜力。对报纸的书面报道看，坎贝尔女士依据第八条的隐私权利在重要性上不及《每日镜报》依据第十条的言论自由权利。但是当论及公布照片时平衡就翻转过来了。23.因此，就某种程度上在表达自由与尊重隐私之间作出平衡的最终的政策决定，似乎是留给了法官而非国会手中。在我看来，更优的分析是，就像通常发生的，国会通过立法订立了一般性的政策，将在具体案件中适用政策的工作留给了司法系统之手。尽管如此，我们法官究竟是在执行法律还是创造法律？这个问题是在将来几年中留给政策制定者们、留给国会、甚至是你们讨论的话题之一。24.但是我确实许诺过会就约翰·特里案和超级禁令谈上几句。（4）约翰·特里与超级禁令25.当然，约翰·特里是非常著名的足球运动员，切尔西队队长和英格兰代表队前队长。如同我们现在都知道的那样，他过去曾一度卷入一场婚外情关系，对方是其前队友兼朋友的前任女友。就在今年一月他开始为流言焦虑，他的婚外情已经泄露出去而且可能会公开化。他向法庭申请禁止发布这些信息的禁令。他还同样希望颁布禁令这件事情本身秘密进行。他希望已为媒体所知经的事情列入超级禁令，一项能将已在进行中的司法程序的公布都作为禁止对象的禁令。26.特里先生的申请没有预先指向，也就是说可能知道这一信息的自然人或者可能在考虑公布这些信息的人，并不是被称作对应于申请的应诉人，而是完全没有提到。申请直接针对“无名氏”。27.特里先生将自己的案件建立在两个立足点上。首先公布信息等同于构成可诉的违反保密义务行为。其次，公布信息是不当使用隐私信息。法官不认为他的案件是关于违反保密义务，但他认为不当使用隐私信息的主张更为有力。尽管法官承认如果关于婚外情关系的一些信息公布的话将会产生实在的危险，但是他不认为假如深入私生活的细节或者照片被公布的话将会造成实在的威胁。因此，他并不接受特里已经成功证明了应当禁止公布信息的说法。你们也许会想要指出法官当时说了如果能让他充分感到公布侵入私生活的细节和婚外情关系照片能引起实在的危险，他本就会同意禁止公布信息了。28.开放型正义与超级禁令之间的冲突到底是些什么？有的人认为已经颁布过超过二百件超级禁令。非常可能最终不可避免地无法确知到底颁布了多少禁令。，假定“没有人知道”就是超级禁令本身必不可少的特点，或者至少应该是。这个例子也许就是一位观察评论家曾提到的这类法庭命令具有的卡夫卡式的迷宫本质。29.但是实质性的争议是什么呢？我们怎样在这样的禁令和司法公开原则间寻找调和之道？我们能说的第一件事情就是，如同涂根哈特法官、特里案中的法官，指出的，当提出这样的议争点时法庭就要投入高度密集的审查精力。法庭这样做的原因是公开性是维系公众对于司法正义将获得妥当执行信心的手段之一。如果正义以隐秘的方式实现，远离公众的审视，将会发展出坏的司法习惯。即便不会形成坏的司法习惯，人民也会产生这样的印象。对任何开放社会而言无论是这样的实际情况还是猜忌怀疑都不是司法能够接受的形象。30.还有另一项需要考虑的争议：第三方的权利如何处理？要去公开司法的权利是作为要求公正审判权利的一个部分，同时是一项不可分的权利。这是对申请人和被申请人平等适用的权利。这一原则是如何在特里案中、与法庭面前出现了身份不明的自然人或者干脆以应诉人为名这样的事实相安无事起来的？当本申请人真的是无名氏时，法院当然必须依靠申请人挑明支持与反对授予禁令的争议问题。但是当情形是申请人并不知道被申请人具体是谁，但在申请人的头脑中确实希望禁令对许多个体产生效力时又该如何处理？是否应当要求申请人确保那些个体得到妥当的机会向法院提交申诉意见呢？怎么做呢？在作出初始未通知申请之时？或者是在禁令已经作出后通知庭审的稍后时段？31.这些都是重要的争议问题；而且是困难的棘手问题，我目前担任主席的委员会将会在接下来的数周内关注这些问题。你们会怎样想呢？在特定案件中这些命令会被接受吗？如果是这样的，在何种情势下需要何种保障措施？他们会否粉碎卡夫卡谜堡？我将这些问题留给你们考虑，盼望着你们就此提问，或者如果愿意你们也可以就其他主题提问。 1 我要感谢JohnSorabji为他在准备本次演讲中提供的所有帮助。2 Bentham cited in Home Office v Harman [1983] 1 AC 280 at 303, perLord Diplock3 Regina (Animal Defenders International) vSecretary of State for Culture, Media and Sport [2008] 1 AC 1312] at[27]4 R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms[2000] 2 AC 115 at 126. 5 R v Central Criminal Court, ex parte Bright [2001] 2 ALL ER 244 at[87]. 6 Cfhttp://www.law.cornell.edu/anncon/html/amdt1bfrag1_user.html#amdt1b_hd27 Blackstone’s Commentaries on the Laws of England, Vol. 2 at 152.8 [2004] 2 AC 406 at [35].9 同上第三十二页。
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