位居首位——美国人生活中的最高法院 第七章 隐私的宪法性“权利”：堕胎以及其他 斯塔尔著 蒋天伟译
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：第七章 隐私的宪法性“权利”：堕胎以及其他乔·拜登（Joe Biden）承担着一项使命。当我坐在证人席上时，这位参议院司法委员会主席正为两年前他对被提名为最高法院大法官的罗伯特·伯克成功实施的攻讦行为，做着事后的正当性辩护。伯克法官在一九八七年获得提
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第七章 隐私的宪法性“权利”：堕胎以及其他乔·拜登（Joe Biden）承担着一项使命。当我坐在证人席上时，这位参议院司法委员会主席正为两年前他对被提名为最高法院大法官的罗伯特·伯克成功实施的攻讦行为，做着事后的正当性辩护。伯克法官在一九八七年获得提名，他是当时唯一有资格在最高法院任职的非凡之士。之前，无论是作为地区巡回法院的法官、司法部次长，还是耶鲁法学院的法律教授，他的履职表现都极为杰出。可是拜登主席仍能以精心巧妙的构织策划了伯克的失败。而现在到了一九八九年，我成了拜登宣讲观点的合适机会。他正通过回顾历史为自己提供正当性。作为乔治·布什总统提名的司法部次长人选，我的角色基本上是聆听主席必须说的话，并在必要的时候作出回应。对作“询问”是为了“被听到”的参议员，确认提名人选的听证会并非一个不常遇到的机会。其实这就是让参议员们的声音获得聆听的机会。然而，这种交换是场如假包换的“有所取，有所得”的交易。对象就是“自由”。更准确的说，问题是《宪法》对自由的保护（规定于《第五修正案》和《第十四修正案》中，规定于禁止“非经法律的程序剥夺自由”的正当程序条款中）是否赋予了其真实的、可执行的“权利”，而不仅仅是担保政府将制定基本的程序，比如以及时方式通知个人政府提议的行动、提供个人诉愿获聆听的机会，比如审判。我曾经为此苦思冥想了很久，开始时是作为法官的司法助理，其后是在为司法部长史密斯工作时，后来又是作为担任华盛顿哥伦比亚特区巡回法院的法官。关于受正当程序条款保护的“自由”其含义，我的观点受到历史与传统的引导。很久以来一直确立下的观点是法律的正当程序意味着人民的特定自由，比如，人民有缔结婚姻的权利，这同时也就意味着人民有获得宪法性保护的绝对依据。在此范围内，我赞同拜登主席。为了使他关于自由概念的观点赢得支持，他就需要的长长一串这类赞同。无论是宽泛地讨论堕胎话题还是具体到罗伊诉韦德案，他都一句也不提及。围绕这一条文涵义我们进行了冗长的对话，其实我要对主席说的、适当地讲只不过就是“我对实质的正当程序”这一概念具备信心而已。无论是对还是错，这一“退让”就被当作将我同鲍勃·伯克区分开的地方，而他才是我所万分仰慕的朋友兼法官同事。伯克法官对正当程序这一概念持有怀疑。这个短语具备的更为自然的本意是指程序性保护，比如在被剥夺自由和财产前获得听证的机会等。如同我们会看到的，伯克法官抵制的做法包括：向家庭生活范畴扩展正当程序概念，比如在本人如何教育子女问题上。我向历史鞠躬致意，同时也向百年间阐明正当程序条款涵义、保护着各种未受列举自由的法律解释致敬。我的提名就这样通过了，虽如释重负，可禁不住却为伯克法官获提名后所经历的事情感到忧伤。伯克的失败至今仍如挥之不去的阴霾盘桓于参议院大厅四壁之上。一九六五年，沃伦法庭推翻了康涅狄格州的一部规定实施避孕措施是违法行为的法律，该案注定将在一九八七年伯克法官的提名确认听证会上被放大效应。这件案子就是格里斯沃德诉康涅狄格州（Griswoldv. Connecticut）。最高法院判决认为，这部法违宪地干预侵害了已婚公民就与婚姻相关的隐私的权利。八年之后，伯格的法庭依据格里斯沃德案中的原则，在罗伊诉韦德案中宣称，《宪法》对隐私的保护囊括了妇女的堕胎权。这个判决否定了几乎所有州的堕胎法律，并点燃了一场延续到今日的火热喷发的争议风暴。确实，在最高法院的现代历史中很少有案件能比罗伊案引起更多的争议，即便布什诉戈尔案也不及。在最低程度上，寥寥无几的案件能如此深度地影响到最高法院和我们的政治，尤其是关于选择与同意法官提名的政治。自罗伊案之后，最高法院就拒绝通过个人隐私这一逻辑理路创造出基于自然人私法自治的一般权利，并用一般权利去涵盖诸如同性相恋权利或者帮助自杀的权利。同时最高法院也拒绝使堕胎成为一项绝对权利，它认可了为数众多管制堕胎行为的法律，比如关于通知父母条款。然而当最高法院得到明确的请求推翻罗伊案时，比如，在我担任司法部次长时曾于一九九二年的“为人父母计划诉凯西案”（PlannedParenthood v. Casey）中确实提出过这样的要求，又遭到最高法院坚定不妥协的拒绝。尽管我相信罗伊案错误地建立在格里斯沃德案之上，但它仍然是这片土地上的法律。堕胎是个宏大的故事，是我们时代最宏大的故事之一。就宪法事务而言，罗伊案中的争议涉及到“自由”。之前的格里斯沃德案以及多年后那些关于同性相恋和帮助自杀案件中的争议也同样如此。简而言之，这些案件都涉及到同样的观念：受到正当程序条款保护的自由。那就是为什么，为了试图理解最高法院在罗伊案以及之后的堕胎案件中究竟做了什么？很重要的一点就是从研究沃伦法庭的格里斯沃德案判决开始考量一系列关于“自由”的当代判例。假如今天的最高法院被要求重新对罗伊案中的争议作出裁判，它很可能会走出不一样的路径。尽管如此，罗伊案毕竟出现在了教科书上。判例一旦生根就很难被彻底铲除，堕胎政策也难以扭转，情况就如同各州出现的帮助自杀案。但是伦奎施特的最高法院清楚表明，不愿意在判决其他涉及自由概念的、易产生分裂的争议中运用罗伊诉韦德案中采用的推理与逻辑。这绝对不是一座亟不可待要宣布某些新宪法权利的最高法院，那些权利将把国家置于一场针对判决引发的后果及判决本身正当性的持久而尖锐的辩论中。如果某件案子中主张某项“自由”的诉请，将引出《第五修正案》，即联邦政府未经正当程序不得剥夺任何人的自由；或者引出《第十四修正案》，即对各州政府施加以上同样的法律义务。最高法院在这类案件中面临的问题是要去决定“自由”的涵义。大法官不能简单地（至少他们不应该）随他们的心愿定义“自由”，因为他们不是立法者也不是执行分支的成员。因为大法官是法官，所以他们的角色很不同。当大法官被要求决定联邦或是州的法律是否违宪时，他们是被要求去确定受议争的法律是否与我们的最高法律《宪法》存有抵牾。那就是为什么在向世界解释宪法性判决时，最高法院有义务援引《宪法》的相关部分，并运用法律论理过程推理宪法条文的含义以及演示其将如何适用于案件，用判决结论提供正当性。大法官不能做的，是发出政治性的呼吁，比如“美国人民希望如何如何”。后者是政治，不是法律。对沃伦法庭一项切中根本的批评是，它完全忽略了法律论理的任务，提供的很少或压根儿没有。常有人说，首席大法官沃伦领导下的最高法院，受到耶鲁法律学院的亚历山大·比科尔所谓的进步理念的推动，行动有如改革家而非法官。将事情做得更好。推动社会前进，做正确的事情，这些都是沃伦法庭表现出热衷的事情；而这都是本不应该由最高法院做的。在厄尔·沃伦退休四年之后的一九七三年，最高法院判决了罗伊诉韦德案。但是对于许多评论人士来说这判决归属于沃伦法庭会得出的那类判决。大法官们被要求决定一部主要为禁止堕胎的州法律是否合乎宪法。最高法院否定了这部州法，布莱克曼大法官代表多数派执笔了司法意见，认为妇女的自由利益重要于政府对于子宫内生命的利益。最高法院宣称，《宪法》中包括了隐私权，该权利的一般性足以包含保护妇女在未出生胎儿具备存活能力，即胎儿可以在子宫外存活这一时间点上（如不处于怀孕的第三期则处于第二期的极末期）仍选择堕胎的权利。州仍然有权制定禁止堕胎的法律，但禁止节点仅仅限于怀孕的第三阶段而且必须是出于保护母亲健康和安全的目的。不管你是如何评价罗伊案带来的后果，我并不称颂它。最高法院的司法意见严重欠缺法律论理过程。即使在希望看到支持妇女选择权结果的那些评论人士看来，最高法院表现得也更像立法机关而非居中裁判者，它的司法意见勾起了人们对沃伦法庭的缅怀。通过考察历史援引先例，最高法院得出的结论是，不能禁止对未具备存活能力的胎儿实施引产。如同我们已看过的，历史与先例是最高法院在对宪法性争议进行判决时使用的最重要的两件工具。但是罗伊案中的困难在于最高法院使用的独特工具并不能完成最高法院想要完成的工作。经布莱克姆大法官条分缕晰检索后的堕胎管制历史并不具备可得出结论的确定性。布莱克姆大法官援引的主要案例，格里斯沃德诉康涅狄格州，并不能为他宣称的新的宪法权利提供根基。格里斯沃德案否决的是一部被波特·斯图尔特大法官称为“不是一般的愚蠢”的法律，一部禁止内科医师为已婚夫妇提供避孕措施的康涅狄格州法。这部法不但是落伍的而且显然侵入了婚姻关系。这是该案的关键性事实。争议的不是未婚之人是否可以购买避孕措施服务而是已婚之人是否可以得到内科医师的照料。更精确地说，争议是关于医生是否可以因为向已婚的自然人提供了避孕措施服务或者为其开出需医嘱购买的避孕药而被追究刑事责任。这样一部法如何被视为违宪呢？因为最高法院回顾历史发现婚姻数世纪以来受到法律的保护。因此这里就有一项“自由利益”处于攸关状态，一项已婚夫妻长久以来享有的自由。《宪法》（具体而言是《第十四修正案》中的平等保护条款）保护这项自由，而康涅狄格州因为制定了反对提供避孕措施服务的禁止性规定而侵害了这项自由。在罗伊案中，最高法院扩展了格里斯沃德案保护的自由，纳入了堕胎这项新权利。这次扩展带来了显而易见的困难是，格里斯沃德案是直接与婚姻关系相关，而罗伊案不是；数世纪以来受到法律保护的是婚姻而不是“进行选择的权利”。正如律师与法官说的那样，可以通过先例区分辨析出格里斯沃德案与之不同。判决的论理部分不足以回答大至身体自主权小到生育自由的全部问题。由传奇性的美式足球英雄怀特大法官（肯尼迪总统任命）领导的持异议大法官们很快就将这些要点指了出来。异议派大法官们的不满直指最高法院新鲜发明的权利既不能在美国的法律中找到，也不能在美利坚民族的历史与传统中发现。在自由的概念中找不出任何内容可以防止各州在其愿意时作禁止堕胎规定。从宪法上讲，各州对堕胎问题的处置可以如同其对待迷雾万象的社会政策事务一样自由为之。比如各州规定了强制教育法规和强制性的接种疫苗规定，又比如各州都以制定法形式的创制了反强奸的法律，同样也禁止了安乐死。按此情况看来，各州同样可以管制、甚至直接禁止堕胎。大法官之间的分歧不是对政策的不同意见，而是针对最高法院在判决一些最具争议性案件中经常使用的法律论理类型，不能达成一致看法。多数派对其采取的方法有欠交代精严，而异议派则对类似罗伊之类的案件应当如何判决有较为清楚的观点。异议派认为，宪法上的自由，是被界定为作为个体的自然人为了开展活动或者享受历史上一直以来受到法律（比如普通法或者制定法）以清晰明确的方式加以保护的人际关系而拥有的权利（right）或者专有权力（prerogative）。由法院花费数十年甚至数世纪苦心雕琢的普通法可能会提供保护。而诸如州立法机关制定的法律、市政府制定的规章之类也可能提供这类保护。或者，在没有相关普通法或者制定法的情形下，对自由的保护就落在美利坚民族的历史与传统之中，其形式也相对非正式。简而言之，这些都是建立在文化基础上的保护形式。也正因为如此，一项对自由的诉求即便并没有具体的法律上的立足根源，异议派仍愿意保护它。采用这一进路，异议派指责堕胎规定并不能获得宪法性的保护，因为所谓“选择权利”从来未能在普通法或者议会立法中成为形成了坚实基础的权利。历史与传统也都不能为堕胎案件提供任何庇护。相反，大多数州都通过刑事执法行动禁止堕胎行为。罗伊案中异议派大法官引人注目的地方正是他们预示了最高法院日后对涉及基本自由案件审理所采用的方法，最高法院之后拒绝将对自由的保护扩展到诸如同性性行为与帮助自杀这些新的行为场景，而这类行为都涉及类似堕胎“权利”的基本自由。但在最高法院处理这些争议之前，还有更多的堕胎案件等待着他们的判决。如同在其他领域所发生的情形一样，在整个伯格法庭时代，刘易斯·鲍威尔又成为了这些案件中必须关注的大法官。鲍威尔在罗伊案中加入了多数派，在勉强形成的多数派中他成为了否决扩展罗伊案所用论理方法的关键人物。在鲍威尔看来，《宪法》确实保护堕胎自由，但这一“权利”并不能阻止政府作出基本政策层上的选择，其中包括那些可能被认为是支持保护生命的措施。鲍威尔领导的多数派的结论是，如国会和各州可用拒绝提供资金的方法区别对待堕胎行为。罗伊案判决的执笔人布莱克姆大法官对最高法院拒绝确立起绝对的、或者近似绝对的堕胎权利格外地不满。布莱克姆连同布伦南与马歇尔两位大法官在后罗伊时期的绝大多数堕胎案件中都处于异议者角色。比如在最高法院确立诸如当有条件实施堕胎前必须经过不同的等待期之类形形色色的限制规定的判决中。但是最高法院是否会推翻罗伊案呢？就像理查德·尼克松在一九六八年曾信誓旦旦表示要改变最高法院的方向，罗纳德·里根在一九八零年也如此宣示。尽管间隔了十二年，但两人在描述他们会提名的法官时均使用了相同的语言：“严格的阐释论者”是那种解释法律而不去编造拼凑法律的法官。两人也都暗示部分判决应当被推翻。尼克松攻击的是沃伦法庭判决的刑事案件，尤其是米兰达诉亚利桑那州案。里根关心的则是伯格法庭最知名的案件，罗伊诉韦德案。确实对里根党人来说，罗伊案象征着联邦司法权的过度与滥用，里根与老布什总统寻求通过手中的司法人选任命作出改变。罗伊案的未来本身也已构成了里根总统与（老）布什总统时期持久性的社会争议问题。这两届行政班子都将罗伊案看作宪法上无法立足的判例。作为史密斯司法部长的法律顾问，我赞同当时司法部所持的坚定而有原则的立场：罗伊诉韦德案的判决是错误的，联邦司法系统不当地干预了各州受托制定社会政策的权力，该判例不应当继续存在。这些事情发生在里根政府执政初期。一九八一年，曾在罗伊案中加入多数派意见的波特·斯图尔特大法官退休了。任命罗伯特·伯克的主意立即诞生了。伯克，耶鲁大学的法律教授，曾在尼克松总统手下担任司法部次长，他是当时接替斯图尔特的有力人选。在司法部内，我工作的那个时期，鲍勃·伯克远不是我们的第一人选，但是当时总统不会提名他。里根在竞选中就曾经许诺将会任命第一位在最高法院任职的女性大法官，他那时正打算兑现承诺。因此里根要求我们为他物色与他有共同的司法哲学同时又称职的女性提名人。桑德拉·戴伊·奥康娜位列我们名单的首位。总统提名了她，她也很轻易地获得了国会批准。提名批准听证会上最大的争论来自政治正确，奥康娜大法官是否在罗伊诉韦德案的遗产问题上见解“明智”。问题拐弯抹角，而奥康娜对这些争议展现出的通晓熟稔令人印象深刻，她正确地拒绝对未来注定要出现在面前的事务预先表明立场。据我的设想，原本伯克会立于投票推翻罗伊案的一方。即使是换成了不那么容易形成定型看法的奥康娜听审案件，同样很明显也不再会形成一个如同一九七三年罗伊案的多数派那样、乐意以天马行空的态度处理所谓“自由”的新诉求的多数派。我的估算在一九八六年得到了证实。最高法院在“鲍维尔斯诉哈德维克案”中(Bowers v. Hardwick)被问到：“乔治亚州规定的同性间自愿实施的性行为是不法行为”的法律是否违反宪法？为了否定该法律的效力，最高法院当然不得不宣告这一类性活动属于宪法上的一种新自由。最高法院也曾拒绝过这类宣告，那是在一份由罗伊案中发表了异议意见的怀特大法官执笔的司法意见中。怀特使用了与其在罗伊案异议意见中相同的法律论理，为了查明同意下的同性性行为是否已被置于法律保护之下他检视了所有五十个州的法律。鲍威尔和奥康娜也加入了他的司法意见。怀特发现结果是否定的。实际上大多数州都立法规定这种行为违法。因此最高法院并没有根据来宣告《宪法》保护“经同意的同性关系”。在格里斯沃德案中，情况当然是完全相反。包括普通法在内的丰富历史揭示出婚姻关系一直处于法律的保护之下，最高法院从中找出了基础坚实的理由否定了州法禁止已婚配偶接受避孕服务的效力。在鲍维尔斯案中，最高法院对罗伊案中多数派应用的方法论展开了不留情面的抨击。怀特大法官提出警告，如果那些得到由最高法院提供宪法上庇护所的“自由”缺乏来自法律或民族传统所展现的认可，最高法院将被置于莫大的未知风险中。当鲍维尔斯案判决时，仅就罗伊案的未来而言，里根总统跳过伯克法官的决定已显得无关宏旨。鲍维尔斯案显示出，得力于鲍威尔与奥康娜，最高法院已经发生偏转，它趋向更为传统的反罗伊案判决的方法论。更讲求方法、更具备法律人特征的法官占据了优势。支持堕胎选择权的团体尤其针对最高法院对于布莱克姆大法官在其异议意见中提出的观点不以为意的态度感到忧心忡忡。历经百折千扰，布莱克姆大法官方才为内涵宽泛到足以包括堕胎权与同性恋权利的“宪法上的自由至上主义”（constitutionallibertarianism）理论构建起一套智识上自洽的辩护。他尤其强调，最高法院制定的先例支持自然人作出私密性、关乎个体决定的自由。但是最高法院完全漠视了布莱克姆改进后新提出的论辩。情形既已如此，罗伊案似乎已命中注定，剩下的只是时间问题。或许只缺最高法院出现一个新的任命。鲍威尔，这位先前曾经加入罗伊案判决多数派、后来又转向反对罗伊案判决采用的方法论的大法官，于一九八七年退休，于此当口似乎最高法院很快就会推翻其有史以来制定的最受人争议的判例。在接下来的总统任期里，里根总统将性别与族裔的政治纠葛放到一边，他选择了以罗伯特·伯克填补鲍威尔的空缺。历经艰辛终于作出了选择罗伯特·伯克的关键决定。然而赢得国会批准的前景却看似不牢靠。一九八六年中期选举的结果是民主党人控制了参议院，现在的参议院司法委员会主席乔·拜登当时是一位民主党参议员。较之于一九八一年或者仅就通过提名此事而言与一九八六年首席大法官伯格退休、共和党人控制参议院的那个阶段相比，民主党人处于更具优势的地位足以挫败对伯克的提名。对伯克法官的另一项不利之处在于他可能将取代的大法官是刘易斯·鲍威尔，后者被恰如其分地认为是一位在意识形态上属于中间派的大法官。伯格法官拥有思维缜密发展成熟的审判哲学，这将其无可争辩地推向中间派鲍威尔的右翼。伯克是一位坦诚而坚定的文本主义论者，他主张对司法权力采取克制主义解释；伯克法官对格里斯沃德案更是有着直言不讳的批评，在他看来，最高法院仅仅应当执行那些能够从《宪法》及其历史中发现的权利。简而言之，如果伯克法官的提名获得批准，几乎没有任何疑问他会改变最高法院的平衡，使之右倾。支持选择权利的各种力量尤为警觉地看待这位极可能当选的法官。就在里根总统宣布对伯克法官提名的当日，来自马萨诸塞州的参议员埃德沃德·肯尼迪就在参议院会议上，并非事出偶然地站出来谴责这一选择，似乎提名伯克这件事是来自中世纪的勾当。肯尼迪参议员极尽夸张之能事为鲍勃·伯克描绘了一幅荒诞漫画，似乎他会让美国回到那个让妇女因为在简陋条件下实施堕胎而导致毁灭的时代。肯尼迪完全清楚翻转罗伊诉韦德案的结果只不过是将争议本身交还给各州处理而已。这样做是在造谣蛊惑。平心而论，在各方近距离关注的提名听证会上，伯克法官的表现既没有赢得美国人民的心声也没能说服他们的头脑，但是对他的妖魔化行径还是起了作用。参议院以五十二对四十八的投票比否决了对这位最高法院有史以来最有资格之一获得选任的法官的提名。参议院不只挫败罗伯特·伯克，还迫使罗纳德·里根总统提名一位讨民主党控制下参议院喜欢的人选，也就是说那人不能比伯克更右翼，不太可能改变最高法院的平衡。最终人选是安东尼·肯尼迪。在第九巡回法院肯尼迪是位谨慎且思虑周详的法官。到了最高法院后，在为人父母计划诉凯西案中最高法院正面遭遇了是否应当推翻罗伊诉韦德案的质问，肯尼迪此时彰显了他的谨慎。凯西案中的问题产生的背景如下：宾夕法尼亚州对堕胎管制规定了“当能够实施堕胎措施时必须再经过一段等待期”的内容，对此有人从宪法角度提出了质疑。“为人父母计划”希望宣布这种管制内容违宪，理由是其违反了在罗伊案中宣布的堕胎自由。在时任州长民主党人鲍勃·凯西领导下的宾夕法尼亚州政府为自己做了犀利的抗辩。众多在最高法院出庭的法庭之友，包括我作为司法部次长代理的美利坚合众国在内，不但为管制法律进行辩护而且进而要求推翻罗伊案本身。我的判断是，时机已成熟，是时候由最高法院重新审视罗伊案了。我的论辩如下：罗伊诉韦德案既不是建立在《宪法》的文本之上也没有宪法历史的依据。法律传统与医疗实践并不禁止非治疗目的的堕胎。最高法院过去忽略了法院应扮演的有限度的角色，确立起一项笼统的概括性“隐私”权，并在个体自由的意义上将其神化，并以此否定了州（在其作出选择时）为保护生命的神圣不可侵犯性所作努力的法律效力。我失算了。最高法院固然是维持了除一项内容之外、所有受到质疑的宾夕法尼亚州管制法律。但伦奎斯特的最高法院挑明了拒绝推翻罗伊案的态度。肯尼迪大法官、奥康娜大法官和由同一位共和党总统提名的第三位大法官戴维·舒特尔撰写了一份相对多数意见表达了对最高法院在罗伊案中运用的论理的持有保留。相对多数意见/复数意见认为罗伊案中的论理说服力较弱。它暗示如果本司法意见的作者当时服务于一九七三年的最高法院，他们将不会加入多数派，但是大法官们现在亦不会投票推翻罗伊案。他们给出的理由就是维护稳定性。他们的分析中影绰绰可见遵循先例原则的巍然高影。法律需要可预见性。对于先前判决，来自司法机构的长久尊重本身即创造了一种推定正确的效果。如果处争议中的法律是一件国会通过的法律，该司法意见中的许多内容无疑是正确的。一旦最高法院解释了一部联邦制定法，事情到此为止。出于确保法律的稳定性的理由，最高法院不会就此事复盘。这是遵循先例原则表现出的最强力的形式。与此相对照的是，国会可用通过新法的方式径直推翻最高法院对其制定的法律的解释。但是针对判决涉及宪法性问题的案件，国会不具备这样的能力。在堕胎案的情形里，国会无力推翻罗伊案判决中认为《宪法》中包含堕胎自由的判断。国会通过的法律拿罗伊案无可奈何。只有通过制定一部需要各州积极行动才能实现的宪法修正案才能推翻罗伊案。或者说得更精准一点，只有以宪法修正案或者由最高法院自己作出裁判，这两种途径才能做到这点。就我的判断而言，基于两项理由，最高法院应当更愿意重新评估其早先的宪法性判决。首先，以宪法修正案的形式纠正一件错误的判决本身就存在极大的难度。批准一件修正案必须获得超过四分之三的超大多数州的同意。其次，最高法院本身是未经选举产生，但仍有广泛的权力颁布能对整体文化产生影响的规则。基于这样的权力，最高法院处于任何其他人都不具备的地位，它应当去纠正自己对《宪法》的错误解读。一八九六年，因维持了以种族为界限对自然人个体采用“隔离但平等”的处理观念而声名狼藉的普莱西诉弗格森案，原本早该被最高法院推翻，而不是又等了半个世纪，方在布朗诉教育委员会案中完成。在早先时期，最高法院一直很情愿甚至是渴望推翻自己所作的宪法性判决。新政时期的最高法院（重组最高法院方案失败后）尤其不会因为先例具有神圣性或者维持法律稳定的重要性这样的论辩理由阻遏自己逆转新作的判例。最高法院那时的观点认为，先前最高法院一直在用自己的判断替代了经由合法正当选举产生的州立法机关与国会的看法，这样做是错误的。当新政时期的最高法院大刀阔斧劈向它认为错误的宪法性判决时，没有看到他们表现出有触及灵魂的自省式的痛苦或者手心出汗的局促不安的信号。但是一九九二年的最高法院在为人父母计划诉凯西案中并不以这样的方式看待自己的角色。三位大法官（奥康娜、肯尼迪和舒特尔）详细阐述了一种关于宪法性法律中先例的不易理解的复杂理论。这理论可够新颖。它围绕的中心是公共期待而不是先例自身在法律与逻辑上的内在力量。这是对宪法性解释的采用一种公然的政治性与文化意义的进路。这几位大法官解释道，宪法性原则已经锲入社会规则的日常安排中。罗伊诉韦德案已经出现在教科书上几乎长达一代人的时间，数以百万计的个体已经开始依据它而行事。鉴于此现实，如果需要推翻此判例必须要求存在急迫的理由。他们认为，目前为止还没有人提出过这样的理由。由于预见到会有反对意见认为他们的解释方法会将错误的宪法性判决刻入石头，大法官们从先于罗伊案判决的案件中抽取了内容为罗伊案重新精确阐明了理论依据。大法官们说，案例法为罗伊案提供了大致可依赖的基础，尽管假设当时是他们几位担任一审法官的话也许就不会同意作出这个判决。三位大法官的相对多数意见并不能驱散“罗伊案是错误的”这一挥之不去的感受。他们也确实感觉到了这判决确实是错的。从来没有另一座最高法院、或者任何另一位大法官曾经提出过，即便某件过去的判决对《宪法》的解释也许是错误的，但是由于存在因维系连续性和已定型的期待所要求的更为宏观、慎重判断的利益，可以支持保留此先例。历史已出现了决定意义的转折。如果在一九八零年代共和党提名的伯克法官获得任职最高法院的共识，伯克绝不会允许以如此离经叛道的进路解释《宪法》。这是有创造性的慎重论理，但不是对宪法的分析。它是来自司法权的治国理政艺术。奥康娜—肯尼迪—舒特尔组成的三驾马车，是在公然地投合公众的感知、（可能还有）公众的意见。在最高法院的中心，他们不愿意将最高法院置于由支持罗伊案判决的力量铁定会发起的持续不息的攻击中。最高法院可能会被妖魔化；反对罗伊案判决的大法官们也可能会铁定地在这个国家的社论版上遭到粗暴毁灭。这三位大法官倒是愿意反过来经受罗伊案的反对者的严厉批评，包括来自任命他们的里根与布什两位总统派系成员的批评。反对罗伊案的异议者得到了一天时间专门撰写司法意见（异议者习惯于如此）。但是作用不大。之前曾提到过肯定隔离制度效力的普莱西诉弗格森案，那也是个已根深蒂固的先例，那也是个因已定型的期待而登堂入室受礼祀奉的先例。但是隔离制度在宪法上是错误的。“隔离但平等”这一理论基础已经成为遮掩极度彻底违反《宪法》行为的那片无花果叶，这就是政府以实施隔离制度的方式以种族为依据、出于区别对待的目的将个体甄选出来的做法。这样做不但在道德上令人生厌，而且在法律上也无法为自己辩解。在布朗诉教育委员会案中，最高法院就理解此中关节，推翻普莱西案就是做了件正确的事情。那么在此地为什么不依样再做一次呢？凯西案的复数意见所采取的中间道路被广泛认为：往好里说不过是草率应付，往坏里说是在判决中未尽到庄严肃穆的司法义务。这似乎是任意探寻最不惹争议的中间立场。在“三驾马车”表现出的世界观看来，最高法院应当避免可能导致分裂的争议走向全面爆发，或者至少避免通过改变进程将糟糕的局面变得更坏。大法官们似乎应当在意公众的态度，并相应地调整好司法的航程。堕胎问题证明了其独一无二的地位。如同我们会看到的，中间派对罗伊诉韦德案采取的进路在其他地方没有得到应用。在法律的其他领域，尤其是联邦主义中，奥康娜和肯尼迪提供了关键性的表决票，扭转了之前反华盛顿、支持各州的进路（我们会在第十三章“伦奎斯特法庭和联邦共和制”专门涉及这点）。在种族问题上，奥康娜和肯尼迪稳控了局面，积极作为、推翻先例，我们会在第八章“按种族计票”中看到这点。他们在布什诉戈尔案中坚定而果敢。“三驾马车”中资历较浅的舒特尔很快就被招入最高法院的左翼阵营中，在广泛的领域中，他向处于多数派地位的中间保守派猛烈开火，在凯西案中他曾大力拥戴，对“遵循先例”采取恭顺态度，而今却对此丝毫表现不出兴趣。“三驾马车”为了维持住罗伊诉韦德案走到了一起，成功后却倏然解体崩析。最终，走中间道路的这条进路没有预示罗伊案判决中声名扫地的方法论将重获新生。一九九零年代出现的那些“死亡权”和帮助自杀的案件已经清楚表明了这点。自由，作为宪法中至关重要的字眼，对其含义的理解足以包含在罗伊案中得到了神圣化的“选择的权利”，但并不应当宽泛化至终结自己与自己挚爱之人生命的程度。对自由概念的理解绝对不应采取自由至上主义那种包罗万象、以绝对的私人自治为中心的进路。最高法院在南希·贝斯·圣克罗伊案中首次试图解决这一难题。我作为司法部次长在该案中为政府出庭论辩。案件带着无法言喻的悲伤。在遭遇了一起悲剧性的车毁后，南希拒绝维持在恒久了无生趣的植物人状态中生存。诊断认为病情毫无希望。她可以继续呼吸，可以经历醒来后又睡去的生理循环，但是永远不能回到正常的日常起居生活。年复一年，南希的家人对情况越来越绝望进而发狂。他们决定应当终止南希的生命，于是要求医疗提供方，为南希提供永久看护密苏里州的医疗服务机构（不需南希家庭提供任何费用），终止对南希输入营养和水分。之前签署的“不实施复苏抢救协定”已经生效（不在本案争议中），即如果南希出现心跳或呼吸骤停将不会有人对其实施复苏抢救。一种是被要求停止供应食品和饮用水，另一种是“不实施复苏抢救”的指令；在密苏里州的医疗机构看来，这两项措施之间的区别从道义和职业角度上代表着一种根本性的不同。令病人饥饿违反职业操守的基本信条。剥夺病人的食物和饮水构成一种杀人行为。与此相反，如果出现心跳骤停和呼吸骤停时，克制自己不采取救护生命的措施，则被看作是完全不同的事情。后者属于容忍死亡顺其自然地发生。南希家人的请求因此被否决。南希的父母在密苏里州法院提起了诉讼，很明显他们以罗伊诉韦德案判决的论理为依据，提出请求获得一项法院的命令：强制州医疗提供者终止喂送南希食物。这件事情一路经过密苏里州各级法院来到了最高法院，双方分歧明显各执一端。和罗伊诉韦德案中的争议点一样，此处相争的也是关于“自由”的含义。其含义是否包扩了家庭成员有决定是否终结南希生命的权利？罗伊案的逻辑暗示着，对那些受病痛折磨无法为自己做出决定的病人，只要代其做决定之人确实受到为病人“最佳利益”考虑的引导，答案是“是”。南希父母获得的确信是：以现有状况南希不会愿意继续她的生命。最高法院分裂得如同碎片，与多年前堕胎争议中的情形一样。但在此处，支持采用宽泛、基于隐私的进路处理自由概念的力量落空了。奥康娜与肯尼迪两位大法官与首席大法官伦奎施特和另外两位大法官怀特、斯卡利亚一同克服了异常奋力的异议意见，否决了该家庭提出的请求。双方的分析都再次呼应了罗伊诉韦德案中出现过的争论。多数派大法官们得出现行已确立的法律渊源，以确定诉请的利益（终止生命）是否可以享受普通法判例或制定法中提供的保护。这一诉请未能成功。无论是在普通法判例中还是制定法中都无法确定直接指向在事关生死问题上允许以代理身份作出决定。圣克罗伊案的多数意见显示了对密苏里州孜孜不倦竭力保护生命利益努力的巨大尊重。尤其是遍观该州法律，无论是制定法还是法官所造之法，密苏里都采纳了强烈支持生命的立场。州法律对自杀行为表示强烈不满（包括对那些帮助实施自杀行为的人施加刑事制裁）。比如，密苏里州有专门预防出于恶意结束高龄亲属生命行为的法律。最高法院允许密苏里州保持其要求严格的规则，即，在允许代理人做出决定，以采取停止供应食物和流质方式结束生命的步骤之前，对证明病人的意图要求提出“明确而令人信服的”证据。因此在审理圣克罗伊案中最高法院完全避开争议。它不是对所有州施加一种进路，也就是在罗伊案中的命令模式，这已被证明产生分裂的效果过强，相反最高法院许可各州尝试不同的进路。圣克罗伊案的模式是一种克制而谨慎的模式，伦奎斯特法庭更乐于采用这一模式。还有其他因素在起作用。最高法院很在意当生命终止与法律相互交织时所引起争议中的敏感细微处。南希·圣克罗伊被急救人员用当时使用的操作规范抢救苏醒过来。悲剧意味的是，抢救小组在南希面朝下跌落到池水中后不久即赶到现场。她已经停止了呼吸，几乎已经探测不到有脑部活动，是从死亡线上被挽救了回来。她的处境在道德与宗教层面都引人困恼。即使是至爱的家人又怎么能做事关生死的决定呢？至少病人被允许通过断食绝水死在哪里。在南希·圣克罗伊的案子里，很明显如果她被允许死去，她会在死之前遭受痛苦。一位护士在州法庭上作证说，剥夺动物食物和饮水会引起刑事追究。医疗人员中的其他成员则说，从良心考虑，他们宁愿辞职也不愿成为剥夺南希食物和水的人员中的一份子。生与死以及被迫濒临死亡，这些画面困扰着最高法院。罗伊诉韦德案为他们上了一堂痛苦的课。对最高法院来说，更富智慧更显明智的做法就是小心谨慎。罗伊诉韦德案连同由伯克提名事件引出的强烈情绪，一并给了总统一个教训：在为最高法院选择大法官时，要回避围绕罗伊案的争论。就如同最高法院不应当莽撞地闯入如同罗伊案那样富争议性、易引起分裂的社会政策领域一样，总统可能也想要避免再出现类似提名伯克那样令整个国家陷入震动的提名事件。不再会出现具有“冲击性”的任命，除非总统愿意承担一场产生分裂、耗费高昂的战斗。这种谨慎策略的结果就是，布什提名不惹争议的安东尼·肯尼迪和戴维德·舒特尔，克林顿总统选择提名露丝·金斯伯格和史蒂芬·布雷耶。罗伊案已经将最高法院的提名转变为一座血腥的战场。最高法院的反应就是一会儿看上去稍微偏向了右翼（这是由于当时对舒特尔的错误认识，他很快就成为可预计的可靠自由派大法官）一会儿又像是出现了微微向往左倾的提名人（金斯伯格和布莱耶），借此避免出现吸引全国（以及参议院）注意力的代价高昂的战斗。厌恶风险的总统会因此提名争议度最低、易于在确认程序中操作过关的人选。任命克莱伦斯·托马斯大法官这样引起“剧烈冲击”的人选只可能通过支付政治代价的方式完成。托马斯法官曾在里根总统手下担任“均等就业机会委员会”的主席（EEOC[1]），他被认为是值得为之奋战的人选，由于瑟古德·马歇尔大法官的职位将可能被一位司法哲学与之完全极端对立的非洲裔美国人取得，因此对托马斯的提名很可能示意为一个真正的转折点。此项提名确实造成了激烈残酷的敌对分裂，尤其是当托马斯在“均等就业机会委员会”的前同事安妮塔·希尔提出性骚扰指控后。听证会上充满敌意，当参议院最终以接近的五十二票对四十八票的对比支持通过提名时，听证会上的怨恨达到了顶点。尽管如此，托马斯的任命只是一个为了证明存在一条规则而出现的那个例外，从里根到布什再到克林顿的总统班子，为了保存总统在其他战斗中投入有生力量，提名大法官的战略规则就成为了只提名那些令各方都感到舒服的“主流”法官。最高法院得到的痛苦教训是必须再也不像沃伦法庭时期那样走出来站到整个国家面前。不再推动社会政策的进程表。最高法院在堕胎问题的竞技场上就做了这样的事情。判决罗伊案的最高法院完全没有预料到即将掀起的风暴之后从来没有减弱，即使持异议大法官们也未能预计到。鉴于罗伊案诱发今日的最高法院抱持谨慎态度，二十世纪最后一组以“自由”观念判决的重要案件成为了可预见的判决。低级别法院判决“州禁止内科医生实施帮助自杀”的法律无效，而最高法院对这类激进判决只是草草打发了事。尽管各自在司法意见中阐述了各种不同的裁判依据，毕竟所有九位大法官都参与进了这些判决。他们一致同意的是：州有权禁止由内科医生帮助实施的自杀。最高法院不会插手或中断发生在立法机关中的争论。相反，大法官们会允许争论，从一州到另一州的试验，以此方式继续进行下去；最高法院只会因（潜在的可能）避免出现极端或过火结果而插手干预。在堕胎问题的舞台上，这种通过检验证明可行的改进型进程因为罗伊诉韦德案而遭突如其来的终止。最高法院实际上是在向小奥利佛·温德尔·霍姆斯司法哲学中的基本信条致敬，就以这样的方式结束了它在二十世纪的篇章。就在同一世纪的初期，正当最高法院在一个接一个的案件中不断推翻进步主义时代的那些改革时，霍姆斯大法官投出的是坚决有力的异议意见。霍姆斯反对最高法院判决那些改革措施无效的原因并不是基于他自己的社会哲学立场。恰恰与之相反，作为身被三创、百役余生的内战老兵，他将自己彻底交给了社会达尔文主义思想。既然最适者生存，那么国会与州立法机构试图干预生活自然秩序之展开只能是蠢行。但是霍姆斯同样确信，作为非选举产生的法官，他不应向人民选举出的代表施加自己的哲学观点。在为具体规定于《权利法案》中的权利（如言论自由）提供保护之外，非经选举产生的司法权力不应当干预国会及州立法机构作出的政策选择。这就是当时的司法克制主义哲学。最高法院以全体一致的方式表达了对各州反对实施安乐死法律的支持。仿佛一九零零年代初露曙光之际霍姆斯鲜活灵动的伟大异议者形象复活，最高法院以同样的神韵结束了二十世纪。最高法院将不会推翻罗伊案，但是该案采用的方法论不会被应用到社会政策的其他领域中。因而最高法院否决了祖父母为推翻有监护权的父母方享有探视权的判决而作的努力。最高法院不情愿建立一套代表祖父母或其他扩展的家庭成员利益的新型权利。奥康娜大法官代表多数大法官撰写的主要司法意见：本案的具体情势是一位关爱子女的母亲坚决认为其亡夫的父母亲无权自由探视她与亡夫所生的孩子；本案所涉及的那部允许法院可不顾孩子父母的反对宽松地制定探视权制度的州制定法，当其适用于案件的具体情势时被最高法院法院认定违宪。祖父母针对孩子生母提起的要求执行依据州法享有的“权利”的诉讼最终实现愿望。不得再对“自由”进行如此宽泛的解读。从最高法院的视角看，罗伊案已对最高法院受托解释《宪法》的中立仲裁人立场造成了损害，国家也已因该案分化对立。未来，在那些正逐步表现出社会争论的领域，在那些美国人民尚未形成定型道德哲学的领域，罗伊案的方法论将不会被再次运用。罗伊案过去二十年多年之后，司法克制最终成为今日的秩序。但是罗伊案判决本身还会生存下去，这是对伦奎斯特法庭充满决心坚持到底的致敬。二零零一年初，当乔治·W.·布什总统提名密苏里州落选参议员约翰·阿什科洛夫特担任司法部长之时，最高法院支持维护稳定性进路的重要性陡然凸现出来。在参议院司法委员会对阿什科洛夫的确认听证会上，这位老牌保守派声称罗伊诉韦德案是“根基牢固的法律”。在他这样说了以后也没有引来任何抗议风暴。最近一代的最高法院作出的最具争议性的单件判决，已经被伦奎斯特法庭保全了下来。[1] 译者注：EEOC是Equal Employment OpportunityCommission的缩写。
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