| Hiroshi Oda, Sir Ernest Satow Professor of Japanese LawHiroshi Oda 著 蒋天伟 译I 当你面对来自英美法法域下的人们，并要向其解释日本的私法体系时总会遇到这样一个难题：民法典与商法典的两元体制。一般而言，民法法系与英美法系的差别也许并不像看上去的那样明显，这一差别似乎被十分地过于强调了。茨威格特和克茨教授在他们的《比较法导论》第三版中指出，尽管长久以来存在的传统是将这两个法系并列对峙而置，但它们在发现法律中存在实质上的相似性。[1]尽管有相似之处，但是要让来自某个法域下的人们理解另一个法域中的法律，仍存在一些困难。 笔者刚刚完成《日本法》一书的修订，拙着首版于一九九二年。在第一版的准备过程中笔者想到了一些书的结构上的问题，比如如何安排私法部分的各个专题。再自然不过的做法就是以民法典总论部分作为开始，接下来安排物权法、债权法、家事法和继承法，然后就进入到商法典。这样安排与法典结构一致也与当下日本各大学教学中采用的体系一致。但从另一方面，这样做法对于英美法法域下的学习者和执业者而言是否合适又大可受质疑。法典的结构是那种历经多年成长发展起来的东西、通常会依据偶然的方式，没有任何理论上或实务上的合理性依据。除非出于这样或那样的原因这种结构真的是需要的，否则就没有显而易见的必须遵循它的理由。 编排该书结构中首个难题就是侵权法。在绝大多数的大陆法法域下，由于侵权是因契约关系以外的原因而产生的一种债的类型，它都是作为债法的一个部分。而这是否意味着侵权应当在债法的章节中处理呢？如果侵权法归在以债务法的标题下，这会令英美法的读者感到困惑。实际上，如果查看民法典中侵权法的条文，能够相当明显地看出这些条文多多少少能自成一体，而无须借助民法典的任何其余部分，比如无须援用债法部分。比方说，侵权中的过失概念其发展独立于契约法中过失的一般概念，而是依据判例法成长起来的。 众所周知，债法总则部分的条文可以试用到侵权法上。直到最近几年，学术界的主导说仍然认为侵权法中规定的损害赔偿其范围应当通过适用债法总则部分第四一六条来确定。然而，最近几年，人们越来越多地把怀疑投向了将民法典第四一六条适用于侵权法这一做法上。毕竟这一条款的设立的主要是为了处理契约方当事人的责任问题。 因而，侵权法是民法典独立的组成部分，因而应当用独立的一章来处理。 第二个难点是租赁。租赁是民法典规定的一种典型契约。除民法典之外，还存在对物权与对人权泾渭分明的区分，尽管涉及不动产的事项主要是对物权上的问题，但由于租赁仅仅规定于第三编中，不动产租赁就被看作是债法上的事情。第二编是民法典的物权部分，包含了在实际生活中很少使用的关于地上权的条文。也许这又是来自大陆法系以外的人们不能理解的。出于方便考虑，笔者的书中将不动产租赁纳入了物权法章节。毕竟土地或房屋租赁是财产关系的一部分，也就是像使用他人的财产而产生出的关系。仅仅因为出于历史的原因被规定在法律中的不同部分，具有相似性质的争议就要以不同的方式处理，这样并不是妥当的做法。 第三个难点在于民法典的总则部分。民法典的第一编命名为“总则”，它之所以重要并值得特别注意的原因不仅仅是因为此编是民法典的一般性部分，而且因为它列出的基本原则和规则延展超出了民法典范围。有意思的是要指出“总则”不仅仅出现在民法典的第一编。在作为第三编的债法中也存在总则，而且此编还含有契约法的总则。商法典的开头部分也有简要的总则。总而言之，潘德克顿体系的学者似乎有着强烈的寻求抽象规则的嗜好。 总则部分包含了私法的一些基本原则。民法典的第一条规定了诚实信用和公平交易原则以及权利不得滥用原则。而在第九十条规定了公共政策条款。这些原则和规则在日本的法院中的得到了广泛的运用。事实上，民法典的起草者持有这样的观点，在更宽广的舞台上制定法予以灵活的解释，这正是日本法律体系的一个基本的特征之一。 这些原则和规则的应用范围并不限于民法典，也就是说它们并不仅仅限于民法典的总则部分，知道这一点很重要。民法典总则部分的包含的种种规则、原则以及各基本概念在商事关系中也可以适用。也就是说，它们在雇用法领域（众所周知，雇用契约是一种典型的民法上的契约，同时也是受单行的劳工立法调整。）连同土地和房屋租赁中适用，而后两者并不是完全受民法典规定。在某些情况下它们也在知识产权法中适用。 民法体系中一个关键的私法上的概念是法律行为（Rechtsgeschaeft）。民法典总论部分中关于法律行为的条文是所有各种法律交易的基础。同样，这些条文延伸扩展超出了民法典的范围。 这样，民法典总论列出了私法上的一般化的基本原则、规则和概念，实际上是规定了整个日本私法体系的基本框架。正因为这个原因，民法典的总论具有特别的地位，即使起草者不是仅仅出于追寻法典的结构考虑，日本私法也应当以编中的独立一章来对此做出规定。另一方面，为了明确民法典总论可延伸扩展并不局限于民法典，这一章被冠以“私法的基本概念和规则”为章名。 II 上述就民法典总则部分的地位的讨论引出了其他问题，也就是民法典与商法典之间关系的问题。这一问题在契约法中尤为尖锐，因为由于法典内部安排上的错综复杂，使得契约法的安排处理显得更为困难。 日本目前的制度中，契约法分散地规定在民法典、商法典的各个部分。对英美法的读者而言这点尤其令他们困惑，但是看得出，对日本学生和非法律人而言这同样是令他们困惑的。契约法的主要位置规定于民法典第三编的第二章。但是，除了这一章之外，还必须了解第三编的第一章（债法总则部分）关于债务的执行和履行中的例外规定。另外民法典第一编、总则部分也可适用，因为契约属于法律行为，受到第一编第四章（法律行为）条文的调整。诸如公共秩序和公共道德、意思表示的瑕疵法律条文通过这种方式得到适用。还不应当忘记的是，民法典首部规定的诚实信用和公平交易原则在各类契约中同样以极为宽泛的方式适用。实际上，如果最后发现契约是完全无效或部分无效，或是发现根据民法典第一编的一般条款契约被变更，这也并不算是新鲜事。 商法典同样含有关于契约的条文，而这一事实使得问题变得更为复杂。尽管绝大多数的条文规定在民法典中，商法典仍规定了一些针对民法典中的规则的例外，比如邀约的法律效力和时效的期间。商法典的第三编规定了商事交易，它指作为一项生意而产生法律效果的交易或指由“商人”做出的生法律效果的交易。在第三编的开头部分有一个简短的“总则”，之后是诸如买卖、仓储、货运和保险之类的典型契约。应当记住民法典所列举的典型契约中同样包括了买卖契约。 很自然，另存有一套针对如何适用这些法律而制定的规则。举例来说，如果事关买卖契约，只要出现两部法典都可适用的情形，则商法典优先；首先是要查清给定的交易是否适用商法典，也就是说要明确交易是商事的还是民事的，这不一定是桩简单的事情。这个任务并不轻松。在有些法域是通过追求明确的商人概念或是企业家概念来求得商事法的本质特征。与此相反，《统一商法典》则是通过使用商事交易的概念完成这一目的。[2]在日本，这两种概念都得到使用，就让事情变得更为复杂。就商事交易方面而言，商法典将交易规定为：其行为自身就构成商业性的交易行为以及那些只有在出于生意目的而赋予其产生法律效力时，才得以转成具有商业性的交易行为。另外还有由商人赋予其产生法律效力因而构成商业性的交易行为。那么，谁又是商人呢？这个定义是给出在商法典的另一个部分。 在关于契约的问题上还有一种普遍被接受的认识：在与民法典的关系上，商法典是民法典的特别法，商法典规定了民法典包含的规则中的例外规则。然而，已故的Wagatsuma教授正确地指出：商法典并不只是制定这些例外规定。[3] 如同众多专家指出的那样，实际生活中的绝大多数交易属于商事性质交易。如Hoshino教授指出，除了私人个体之间的租赁契约与财产买卖契约外，并不存在数量很多的单独适用民法典的情形；绝大多数的案件里，商法典与民法典同时适用。[4]当今绝大多数的契约是商事法上的契约，这并不是夸张的说法。绝大多数的契约属于商事法上的契约。这样，不仅是对英美法法域下的人们，同样是对日本的非法律专业人而言，从商法典中的寻找相关条文就再平常不过了。不幸的是，由于商法典主要规定针对民法典的例外，从中能找到的只是例外情况，而不是相关条文的主体部分。而要了解后者就必须去看民法典。外行很可能去了解第三编契约法部分，但是这还不够充分。就同一个要点，相关的法律渊源却散布在不同的地方，这种情况对外行来讲必定令他们感到相当困惑。 为了稍微方便英美法读者理解，在《日本法》的第一版中，契约法章节不但包括了民法中的部分还包括了一些商法典中的相同条文。另一方面，除了公司法部分外，在商法典中不再安排相同的章节。顺带提一下，在德国——日本法典的主要来源国——尽管在其商法典中有一些关于公司的条文，但是关于合股公司的法律和有限责任公司的法律却是分别制定的、独立的单行法律，后两者针对各种形式的公司规定了详细的条文。在日本，关于有限责任公司的法律是独立的单行法，因为在商法典制定时，这种形式的公司还未出现；但是商法典包括了其余的公司类型。 另一方面，笔者没有进一步把关于法律行为的条文纳入到这一章。原因主要是由于前已谈及的民法典总则部分的特殊地位。就虑及本编的章节安排而言，这个理由足够充分了。 III 前已呈现，本书的计划无论如何都不是算独一无二的。应当记得这件事情：法典与商法典的两分并不具有普遍性，即使在民法法系中也不是。众所周知，在德国体系中他们有两部独立的法典。商法典含有商事交易的章节，他们由一个简短的一般条款部分和一些诸如期货和仓储以及保险等典型契约组成。另一方面，公司法的条文相当稀疏。与之相反，像瑞士、意大利和荷兰等国则“放弃了过时的民商分立”。[5]荷兰民法典将两部法典都包含吸收整合入了《消费者保护法》。 意大利的第一部商法典是以拿破仑战争时期传入的法国商法典为模式制定的，之后在一八八二年被另一部法典取代。一九四二年的民法典则同时取代了一八六五年的民法典和一八八二年的商法典。这样，商法和民法被整合入一部单一的民法典中。与日本民法典以总论起始不同，这部法典以简短的导言部分开始，导言涵盖了法律的渊源和其余的技术性事项。导言之后的第一编是关于人法和家庭关系、第二编是关于继承、第三编关于所有权、占有和其他物权，债法规定于第四编，第五编处理关于劳动法而第六编涵盖事关权利的保护。 第四编中诸如债务不履行、迟延履行、损害赔偿等债法的基本争议问题都有涉及。这部分也包括了如质押和抵押等关于不动产担保的条文。第四编的重头部分属于契约法，既有总则又有典型契约的条款。公司法包含在民法典中，尽管在这一领域中还是有一些单独的其他立法。民法典中还含有竞争法的条文。 法典中的商事契约与民事契约有一些区别；前者以涉及“从事商业的企业家”为其特征，这一术语替换了先前所使用的“商人”。 为什么一部单一的法典取代了两元体系，其原因可以作如下解释： 在各自分离独立的体系中，众多如买卖这样的制度时而由民法典调整、时而由商法典调整，取决于是否存在决定交易属于民法典或是商法典的特定要件。……随着商业的持续扩张，运用商事法原则和制度的范围逐步扩展，商法越来越成为一种“共同法”。私法中这一逼向“商业化”的趋势于一九四二年的《统一商法典》中达到了顶点。[6] 荷兰过去的一部民法典连同商法典一道生效于一八三八年。这两部法典基本上是拿破仑式的略加一点修改。随着年华流逝法典与现实生活的隔阂日益扩大，民法典之外以特别制定法形式出现的私法事项上的立法活动数量日益增多。[7]由法院创造的判例法也构成了巨大的规模。一九三八年，那是民法典与商法典共同的百周年纪念，此时的它们“早已长久地不再反映出荷兰私法或多或少的完整图景。”另一方面，法律界与学术性法律着述对此情况已惯于泰然处之以至于失去了寻求包罗全备的法典化的有力推动。 Meijers教授是当时唯一的例外，他此前一直鼓吹力主一个包罗万象的改革。第二次世界大战后，Meijers教授受托承担了起草新民法典的任务。从一开始就决定了新民法典要把当时的民法典与商法典合而为一。这一改革的理论基础似乎是出于简化法律的需要。这个工作持续了许多年，甚至在Meijers教授去世之后仍没有结束。一九七〇年改革的第一个阶段完成，第一编家事法成为生效法律。一九七六年第二编公司法生效成为法律。包含契约、侵权和物权的第三编、第五编和第六编连同规定了契约分则的第七编于一九九二年生效成为法律。商法典的条文一直存续到那时才被并入民法典。 新的民法典由九编组成：1，人法与家事法；2，法人（包括公司）；3，同时适用于物权法与债权法的条文(Vermoegensrecht in allgemein)；4，继承法；5，对物法；6，债法总则；7，债法分则；8，船运与空运法；9，知识产权法。很显眼的是法典中没有综合性的总则部分；基本原则和制度散布于法典的各个部分。荷兰法以形形色色为数众多的一般条款而闻名，比如第六编债法规定有这样的条文：义务的当事人“受制于合理性与公平”的拘束。 买卖契约规定于新民法典的第三编、第六编和第七编。关于格式契约的条文也规定在那里。第六编确有包含债法的一般规则，在日本民法典第三编第一章中也能找到这些规则。除此之外，第六编还包含了契约的一般规则，相当于日本民法典第一部分的第二章。第六编还有关于侵权和不当得利制度。契约法里的买卖法有两套规则；一套适用于一般性的买卖，另一套规则适用于各种买方是“消费者”的情况，比如买方是非从事商业活动的自然人的情况。[8] 初看之下，荷兰的立法机关似乎是把所有东西都放到了一个篮子里，而不关心这些法律所具有的不同本质。但是，至少在荷兰民法典中，不必为了找到妥当的应当适用的法律而去翻看两部不同的法典。 社会主义崩溃之后，前社会主义国家开始了向市场经济过渡的历程。因而能在这些国家的私法领域中发现最新的立法，就丝毫不令人惊奇了。 俄罗斯在一九九四—一九九六年颁布了新民法典（目前为止是第一部分和第二部分）。这部法典仍然是民商法律合一。尽管俄国人研究了其余法域的法律其中包括了《统一商法典》，立法机构还是以荷兰民法典为模本制定了民法典。整个立法过程得到了荷兰法律专业人士的协助。 事实上，将民法与商法吸纳入一部单一的法典对于当代俄罗斯人并不算一件新鲜事。沙皇时期法律基本上就是以这样的途经受到瑞士法影响。俄罗斯帝国的《民法典〈草案〉》同样采取了这一结构。而在社会主义体制下，很自然不会有商法的空间，商法典因而也就不再成为一个问题。 当一九九〇年代早期新《民法典》的颁布在议事日程表上挂上了名，就开始并存“一元论”和“两元论”两种思想学派。“一元论者”支持一部囊括财产关系整个领域的单一民法典；“二元论者”所持的观点认为法律由两个不同的分支，一个是涵盖私人个体之间直接卷入的关系，另一个则是适用于“经济关系”。 新《俄罗斯民法典》为什么建立在“一元论”的理念上，理由并不全是因为二元论被看作是不妥当或是不便利的。二元论没能赢得支持，主要是因为他们被扯到了“经济法”学派，而在社会主义体制下，这一学派致力于把经济法从民法中分离出去。那个时候由于私人产权受到极大的限制，因而涉及私人个体关系的民法的范围也被大大缩减。当“一元论者”的努力在去扩大民法的范围时，“二元论者”支持制定独立的调整国家企业关系的经济法法典的观点。提出经济法的提议被当作是非常反映出计划经济体系而且本质上是一种行政法律。 社会主义崩溃后有一些支持民法与商法两元体系论者确实是来自经济法法学派，因而制定分开独立的两部法典的提议受到了种种怀疑的眼光。尽管他们试图让自己离那些经济法典支持者远远的，但他们还是没能使人们相信两元论是架构这部法律的合理方式。 所以，新民法典依据的理念是：法典应当涵盖“调整以平等性为基础的财产关系以及调整与非财产性的人身关系相关的”所有规范之上。[9] 这样民法典包含了“专门针对企业家活动的条文”。法典“杜绝了民法典与商法典平行存在的可能性”。在民法典内部，“这一特殊王国”是为企业家而创设。比如，法典的第四〇一条规定了如果可以得出债权人不存在过错的话，那么债权人对债务不履行或不适当履行并不负有责任，但是对此存在一个例外；以不适当方式作为的债权人不论是否存在过错均要承担责任。法典中有关于一方当事人是从事企业家行为时适用的条文，还有仅仅当当事人双方均从事这类行为时才适用的条文。 中欧与东欧的一些国家，如波兰和捷克共和国保留了民法典与商法典的两元体系，尽管如此，但是要强调的是在这两个国家里私法渊源的主体并不是民法典而是商法典。这里有着历史上的原因；这些国家的民法典制定于社会主义时期，随着当时体制的变迁，民法典的范围受到了极大缩减。这两个国家的商法典都是一九三〇年代的产物，商法典在社会主义崩溃后得到恢复。与之相反，匈牙利则有一部综合性的民法典外加公司法单行立法，但是没有商法典。 要注意的是在所有的采取单一法典体系的法域中，对可以适用于企业家活动和可以适用于民事交易的规则上存在差异。如果情况真是这样，这也许意味着将两套各自调整具有不同本质的两种关系中的一种规则投入到一部单独的法典中或是把这两组规则分开投入到两部分离的法典中，仅仅是一个谁更方便的问题，实质上并没有任何不同。然而，必须记住的是法律要便于普通公众有能力理解。如果调整相同社会关系的法律渊源散布在不用的法律中，尽管这不会对法律人士造成难题，但对于外行来说这样做法并不方便而且通常会令他们困惑。设计法律体系必须以方便使用人的方式为之。从这一意义上而言，统一的民法典体系也许要优越于双重法典体系。 另一方面，在统一体系里民法原则全面渗透入商事关系之中也是一个值得注意的趋势。例子之一是荷兰法典与俄罗斯法典对于不动产担保的问题的规定。俄罗斯目前需要的是一个能为银行向债务人借出的贷款提供担保的法律框架。在这类关系里当事双方都是企业家。很自然在这类关系里，商事法上的考虑应当优先。在债务人违约不履行的场合，债权人最大的考虑就是如何通过处分担保物使债权得以回复。然而强制要求必须由法院的介入和公开拍卖担保物的强行规定使得这一点很难做到。在俄罗斯这种规定本是意图保护消费信用契约中的债权人不因债务人对贷款卸责而受到损失。这一社会政策上的考虑似乎削弱了担保权体系的初始目的。民法典的这一安排不受商业界的欢迎就不是件有什么可奇怪的事了，实践中已经有许多形形色色的做法被随时创造出来排除民法典的这些条文。[10] 两元论体系在实践中可能出现的难点是落在如何安排典型契约上。依据日本现行体系，民法典和商法典列举了两组典型契约。问题是实践中应用的契约很少有能和这些典型契约严格吻合的，通常的契约是介于民事法与商事法之间，甚至在其契约本质上更接近于商法。Kiawa教授曾经指出民法典中将典型契约与非典型契约分立所带来的问题并提出了关于“实际中应用的契约种类”的争议问题。如果采用的是一部统一法典，专家们将不会面临究竟把是把某一特定契约归入民事契约还是商事契约的困难。 IV 至眼下为止，笔者已经讨论了以何种方式向来自英美法的学习者与法律执业人士讲授、解析私法的体系。然而，也许有人已经注意到这个问题不仅仅是对来自英美法的人们，它同样发生在日本的法科学生和非法律职业人士身上。这也不单单是一个讲授中的问题。法典的现行体系与建立在此体系基础上的讲授方式并没有体现出社会现实。 实际上，除了在不动产租赁或是运输、保险之类契约领域，学术界对契约法的研究尤其是对合同分则的研究开展得仍很不广泛。两元论的方法多少应对此情况负责，因为它使得合同分则研究跌落入民法典与商法典之间的虚空之中。 假定大多数契约是商事法上的契约，有人会认为商法中的专家会对契约法开展广泛的研究，情况并不一定如此。商事交易仅仅是到最近几年才成为焦点受到重视。如同Egashira教授在他取得基础性突破的关于商事交易的书中所提出的那样：过去的书本着重于对条文的解释而“这很难让学生们形成真实世界中商事交易的明确观念”。[11]契约法主要由民法专家研究，他们专注于民法典中的条文；不顾及事实上真实世界的大多数交易具有商事本质。幸运的是，一些作品已经开始从民法和商法两个方面同时切入这一领域，这些作品考虑了实际的商事实践。Kiawa教授研究了真实世界中运行的形形色色种类的契约并对将契约分裂成典型契约与非典型（无名）契约毗连并置的做法投下了质疑。[12] 对日本契约法实践的“独一无二性”的讨论也许有必要重新聚焦其重点之所在。自Kawashima教授起，针对日本契约法的讨论就没有有意识地区分民事法上的契约与商事法上的契约。而适用于民事法律契约的“独一无二性”不能适用于商业关系中使用的契约。 关于教学上，数十年前，日本学术界曾有一些人尝试以不同于传统讲授体系的方式教授民法，即按照法典的结构教授民法。冠以Zaisan-ho Kogi之名的系列着述（物权法讲习）得以出版。不幸的是，这一尝试并没有赢得多少支持，有人推测其原因也许在于这种体系并不适合打算参加司法官考试的学生，因为考试中的科目是按照传统的思路安排的。如果不顾及这一新教学法对实务组的学生而言欠缺实际性，它倒是能更便于许多学生在实际的商业实践背景下理解所学科目。 最后，从制定法律的视点出发，就长远而言，如果准备把法律制定得更易与民众贴近，那么民法与商法并蓄的单一法典体系将是较佳的选择。尽管尚不存在改进现有体系的具体计划，但是日本的立法机关已经意识到有必要使得法律能为公众所理解。最近的《民事诉讼法典》修正案连同替代原有以文言方式写就的《刑法典》的新法典一道，均是以平直的当代语言写就。这恰是代表立法向使用平易语言努力的例子。毕竟法律的设计应当便于使用。 【作者简介】蒋天伟，上海市人大常委会法制工作委员会任职。 【注释】[1] K. Zweigert and H. Koets, An Introduction to Comparative Law, 3rd edition, Oxford 1998, p. 262.[2] N. Horn et al., Germoan Private and Commercial Law, Oxford 1982, pp211-213.[3] S. Wagatsuma, Minpo Sosoku (The General Part of the Civil Code), Tokyo.[4] E. Hoshino, Minpo-Gairon (An Outline of the Civil Law), vol. 1, Tokyo 1973, p21.[5] Zweigert and Koetz, supra, p.102.[6] G. L Certona, The Italian Legal System, London 1985, pp.382-383.[7] Ministry of Justice of the Netherlands, The Netherlands Civil Code, Leyden 1977.[8] Doing Business in Netherlands, London and New York 1993, pp.265-267.[9] M. L. Braginski, “The General Part of Civil Codification in Russia”, in G. Ginsburg ed., The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe, The Hague 1996, pp.103-105.[10] H. Oda, “The Russian Law of Real Security”, paper presented at the Conference of the Russian Civil Code in Leiden in June 1998 (to be published in 1999).[11] K. Egashira, Sho-Torihiki-Ho (The Law on Commercial Transactions), Tokyo 1990, forewords.[12] Z. Kiawa, Saiken-Kakuron (Special Part of the Law of Obligations), 2nd edition, Tokyo 1995, pp.107-109. |
