严格司法与个案批复
来源：顾晓宁 作者：顾晓宁 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：法治随笔 最高人民法院2011年5月6日对江苏省高级人民法院关于被告人李明华涉烟案件的请示作出批复：将持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，界定为超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。此批复经公
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法治随笔 最高人民法院2011年5月6日对江苏省高级人民法院关于被告人李明华涉烟案件的请示作出批复：将持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，界定为超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。此批复经公布后，对涉及烟草的非法经营案件办理产生很大影响，一时间只要有烟草专卖零售许可证，不管怎样“折腾”，仿佛都不构成非法经营罪。个案批复的指向只局限于个案，司法实践不能仅仅抓住批复中“有烟草专卖零售许可证”、“超范围和地域经营”、“不宜按照非法经营罪处理”几句只言片语，作为普遍适用的依据。要坚持十八届四中全会提出的严格司法政策，将业已制定的法律顶在头上并作为准绳，不折不扣地落实到位，不对任何案件批复作出与法律明确规定相背的解释。 一、“不宜按照非法经营罪处理”并不等于不构成非法经营罪。最高法对李明华非法经营案批复的结论性意见是“不宜按照非法经营罪处理”，而不是不构成非法经营罪。根据百度百科的解释，所谓“不宜”的词义，是最好不要的意思。结合李明华案件的具体情况，最高法批复的意思应当是：以非法经营罪入罪，不是最佳的处理方式。最高法批复中的“不宜”，不等同于在法律上完全否定构成非法经营罪。最高法给出“不宜作为非法经营罪处理”的意见，可能考虑更多的是市场经营中的复杂性等法律之外的诸多因素，要求下级司法机关对此类案件的入罪持慎重态度。 二、最高法李明华案件的批复考虑了过多的法外因素。刑法非法经营罪罪状的第一项就是“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，从批复介绍的案情看，李明华的行为完全可以涵盖在内。烟草作为专营、专卖物品，按照《烟草专卖法》的规定,零售和批发是两个不同的业务,零售要有零售许可证,批发要有批发许可证,零售可以是企业或个人,批发则必须是企业，在我国从事批发业务的只能是烟草专卖公司。如果以持有零售许可进行烟草批发业务，单纯从法律意义上说，构成对批发经营许可制度的妨害，也就是说李明华的行为在刑法上构成非法经营罪是明确的。最高法院研究室李晓实际上在解读“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，也持此观点（1）。做出“不宜按照非法经营罪处理”，体现最高法在法律与效果之间的纠结。传统中国的司法不仅强调法官要服从法律，还要考虑法律之外诸多因素，如政治、道德、情理、民意等等，要求把法律之上的所谓效果作为司法的追求。这种注重所谓“效果”，忽略法律规则“刚性”理念与严格司法的政策是不相适应的。三、司法只有把法律顶在头上规则意识才会深入人心。严格司法就是辩证地看待普遍正义和个案正义之间的关系，法律是民意汇聚的载体，司法要关注个案的差异，但是普遍正义是首要的。没有普遍正义，也不可产生真正个案的正义。 法律是体系化的，孤立地运用于个案以追求所谓最佳的效果，可能会伤害法治的权威，影响民众对法律应存的尊重和敬畏。最高法李明华案件批复将持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，不宜按照非法经营罪处理。从批复奖这样的行为界定为超范围和地域经营的意见看，实质上最高法是认为不宜入罪，而非不构成犯罪。也许孤立地看，这样的意见没有太多的不妥，但是，如果持有烟草专卖零售许可证，实施烟草生产业务的，怎么办？同样是彼此独立的烟草专卖许可，是否也只算是超范围经营，不宜入罪？《烟草专卖法》规定的生产、零售、批发三项专卖许可，彼此之间在管制上并不存在实质性差别，只考虑个案的特殊性，在法律适用上必然会出现顾此失彼。司法的效果首先不是看个案，而应当看在宏观社会治理层面上的价值。如果为了个案所谓效果而影响了国家法律的正确统一实施，则必然会对社会的依法治理危害甚大。严格司法政策就是不能让法律沦为人们心中虚而置之，装点门面的花瓶，而是要成为中国社会比人情、潜规则等更重能影响和主导人们实际思想和行为的力量与准绳，这对于当下中国的法治进程是最为关键也是最难做到的地方。
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