《北方法学》2016年第5期目录及内容摘要
来源：北方法学 作者：北方法学 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：·理论法前沿·论司法产品的性质与供给——一个经济分析的视角…………………………………………………………张伟强摘要：司法产品并不必然就是公共物品，司法服务也非必须由政府提供。历史上，政府司法首先是作为统治者的创收手段发展起来的，而非公共服务
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·理论法前沿·论司法产品的性质与供给——一个经济分析的视角…………………………………………………………张伟强摘要：司法产品并不必然就是公共物品，司法服务也非必须由政府提供。历史上，政府司法首先是作为统治者的创收手段发展起来的，而非公共服务。市场或社区自身也能够提供非政府的纠纷解决机制。政府司法并不天然优于非政府司法。对于大量不具有公共物品属性的案件，非政府司法能够提供更有效率的服务。当事人的选择自由和竞争机制是非政府司法有效运作的关键。这一机制适用于公共法院，也就是当事人合意选择公共法官制度。后者可能对我国当下的司法改革具有特殊的政策意义。 中国司法供给的效应局限——以产品性供给与符号性供给的区分为基础…………………………………申 伟摘要：司法供给实际产生的外部效果与司法供给应当产生的较为理想的外部效果之间的差距即是司法供给效应的局限。鉴于司法供给宜区分为产品性供给（包括常规性司法产品供给与敷应性司法产品供给）与符号性供给，故司法供给效应也应对司法产品性供给之效应与司法符号性供给之效应作分别讨论。当前，个体性司法产品供给之效应局限主要体现为与“案结事了”之实效以及外部对司法程序正当性的预期之间的距离；结构性司法产品供给的效应局限，主要是因结构性司法产品供给严重不足导致的无以承载促成“平和可控的有计划社会变迁”之功能。非常规性司法产品（即“敷应性司法产品”）供给的效应局限，主要是回应外部的应景需求的效果不佳，且没有获致正面的衍生效应。司法符号性供给的效应局限，主要是难以较好地表彰政治治理与社会运行的现代化、法治化、进步性，未能发挥促成社会平和、累积的有计划社会变迁之功能。 法律的习俗正当性……………………………………………………………………唐丰鹤摘要：对原始法、罗马法和普通法的考察表明，法律与习俗之间具有十分密切的关系。然而，长期流行的“发生学”解说和“法源论”解说不仅没有注意到，甚至在某种程度上遮蔽了习俗对于法律的正当性意义。为此，需要在对西方习俗与法律关系历史传统进行细致梳理的基础上，提出法律与习俗关系的正当性解说，即认为法律的正当性建立在习俗的基础上，若不符合习俗，法律便没有效力或减损其效力。习俗本身的正当性基础可以归结为习俗的两种内在品质：即习俗体现着人民同意与渐进理性。 ·部门法专论·农地制度变迁下的土地经营权信托财产属性………………………………………张占锋摘要：我国土地经营权信托实践在浙江绍兴、福建沙县、湖南益阳和安徽宿州等地取得了不错的经济效果和社会效果，但实践中信托财产权利属性不明成了制约土地经营权信托进一步发展的桎梏。其根源在于我国农地产权制度供给不足，“两权分离”已滞后于土地经营权信托实践，“三权分离”迫切需要从政策到法律的转化。应将农地产权界定为集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的权利结构，确认实践中土地承包经营权的类所有权性质，确认土地经营权是在土地承包经营权上设定的派生用益物权。三权分离视域下，土地经营权信托财产属性为土地经营权，利于保护农户利益与土地的物权性利用，进而促进土地经营权信托的持续发展，繁荣农村现代规模经济。 中国航班延误赔偿责任司法认定的困境与实践……………………………………郝秀辉摘要：当前航班延误赔偿司法认定面临延误界定困难、延误原因复杂、延误补救义务模糊、延误赔偿标准缺失、合同特殊性认识不足五方面的现实困境。承运人并非对所有延误都负责赔偿，有争议的航班晚到和机械故障所致延误赔偿，应归责于承运人，但因救治病发旅客可免延误赔偿。延误赔偿的认定需法官对延误、过错、损害、因果关系四要件进行相应的自由心证，依法适用过错推定责任原则。延误致旅客人身伤亡和财产损失的赔偿限于直接损失，但旅客因自身原因意外死亡或扩大损失的赔偿，不予支持。延误赔偿的违约责任与侵权责任竞合选择前者居多，但延误的精神损害、律师代理费的赔偿和赔礼道歉一般不被司法支持。 从权利对象和权利客体之别析外观设计专利权和版权的保护……………………朱 楠摘要：权利客体和权利对象是民法基础理论中的一个艰深问题，核心是两者是否在语义表达上是一致的。对其的不同解读在民法领域以及知识产权法领域均产生了理论的分歧，同时也使司法实践尺度不一。权利客体和权利对象实属权利领域的不同范畴，权利客体内化于权利，反映权利的本质，即利益；权利对象是权利的外在指向，是具体的事实要素。两者的恰当区分是解决版权和外观设计专利权“重叠保护”的重要理论基础，两权的对象同质，但保护的利益各不相同，在此意义上也就并不存在所谓的“重叠保护”。 女性与死刑：美国经验与本土探索…………………………………………………刘 夏摘要：在美国的司法实践中，女性犯罪人被判处或执行死刑的数量与比例要远低于男性犯罪人。死刑适用中严重的性别歧视问题引发了美国学者的广泛关注与激烈讨论。他们主要从司法制度与公众情感两方面探讨造成这一现象的原因，提出了“骑士精神”、“邪恶女性”等理论，并就性别歧视与平等保护的原则冲突与协调展开深入论述。这些研究成果对进一步推进我国死刑改革具有借鉴意义。除了严重违背女性社会性别的罪行之外，我国应当严格限制对女性适用死刑。 商法“独立性”特征之再辨析 ——基于历史视角的考察…………………………………………………………夏小雄摘要：若想充分理解商法的“独立性”特征，不仅应当从体系维度加以分析，更需从历史维度加以阐释。具有“独立性”特征的商法体系建构于中世纪后期，其发展初期具有“自治法”的特征。进入到君主国时代之后，商法的独立性特征得到维持，但已从“自治法”变为“国家法”。商法法典化之后在形式上具有最强的独立性，但调整重心已从“商主体”转化为“商行为”，具有较强的“客观性”。“私法商法化”之后商法在形式上失去独立性，但是实质性的独立地位依然得到维持。法律秩序的宪法化和经济发展的全球化对于商法的“独立性”地位也有影响。商法“独立性”特征的历史考察对于我国民商法关系的重构和民法典的制定具有重要参考价值。 互联网时代的媒体信息和立法决策——以《校车安全管理条例》为例………………………………………………张 欣摘要：对公共事件的报道，媒体扮演了信息生产者、信息加工者和信息传递者的角色，通过发挥议程设置和议程引爆功能对立法议程产生压力性影响。由于立法决策信息收集和处理能力受限、立法议程设置阶段公众参与渠道不畅，立法决策者借助媒体获知公众立法需求，并在其压力影响下做出突击性回应决策。这使得立法决策可能面对一系列不利后果：信息失真、信息不对称现象加重、信息结构失衡进而导致信息使用策略的失败。我国立法决策者应当正视媒体信息和公众舆论在互联网时代给立法决策带来的新约束，转变立法规划和立法计划制度的现有功能定位，公开立法议程创建环节的相关信息，增强对代表提案和立法项目建议的科学论证，以保证公众参与在立法资源分配源头环节发挥实质性影响。 法典化背景下的经济法体系构造—兼论经济法的法典化………………………………………………………薛克鹏摘要：法典是部门法体系化的最高形式。经济法的体系化有利于厘清市场与政府各自的边界，为不同主体分别提供权利、义务和权力清单。现阶段立法和司法实践经验缺乏、概念化不足、基本理论的欠缺和法典的自闭性缺陷决定了经济法尚不具备法典化的条件，但应当积极促进自身体系的优化升级，以子部门法典化为路径推进法典化进程。以国家为中心的经济法体系具有时代和历史的局限性，市场决定资源配置的规律决定了经济法应当以市场主体行为为依据进行内部体系建构。重构后的经济法由竞争法、消费者权益保护法、劳动法、资源环境法、财税法和金融法等子部门法典构成。 民事再审：程序的发展及其解释适用………………………………………………王亚新摘要：我国民事再审程序从早期的“信访申诉＋法院依职权再审”的结构出发，经历了从“诉访不分”且强调职权性纠错的起点向诉讼与信访相对分离的程序结构转型的过程，其结果是大体实现了以当事人申请为启动再审的主要途径、结合检察机关和法院从外部和内部实施审判监督这样一种制度形态。但目前我国民事审判监督制度的运行状况还存在着许多问题，当事人不服生效裁判而“多方投诉”的信访现象，仍给民事诉讼制度带来“终审不终”的压力和难题，因此，对再审或审判监督程序这一制度发展过程加以重述，就2012年民事诉讼法全面修订以来，尤其是最高人民法院相关司法解释出台后民事再审程序设计及运行中的解释适用等众多问题进行全面探讨显得十分重要。 域外羁押巡视制度的多元化与本土选择……………………………………………彭海青摘要：我国羁押巡视试点及相关实践存在类型单一、规范性欠缺、长效性不足等问题。羁押巡视试点与实践的外生性注定了在我国建设羁押巡视制度不能闭门造车。然而域外羁押巡视制度内容丰富，共性与个性并存，成效与缺陷并存，一时难以作出选择。未来我国羁押巡视制度的建设与其陷入选择上的纠结，不如开放性地尝试国外多元化的制度形式，确立三个层次的目标：近期目标为多元化制度实践的引入；中期目标为国家预防机制的创设；远期目标为羁押巡视中国模式的创建与衍射。同时，以羁押巡视制度的比较研究为契机，反思新时代比较研究方法的有效运用，至少应处理好以下三个关键问题：理论论证与实践试错的关系、实证研究与比较研究的关系以及法律移植与法律输出的关系。 WTO体系内的外部反措施问题研究…………………………………………………宋 杰摘要：WTO体系内的外部反措施系指一国针对另一国在WTO体系外的违法行为而在WTO体系内采取减损自身基于对方所承担的义务的措施，目的在于促使对方终止其不法行为。WTO体系内并无规制外部反措施的确切规范。而无论是WTO体系的“自足性”特性，还是“默示放弃”理论，抑或“例外”条款的效力，都不能作为排除外部反措施在WTO体系内可援用性的依据。无论是GATT时期的谈判资料，还是美国诉墨西哥“软饮料案”，都没有明确否定外部反措施在WTO内的可援用性。而GATT时期美国1978年《乌干达禁运法案》则直接提供了一个外部反措施得以援用的实际案例。对于类似于钓鱼岛渔船事件这样的他国严重国际不法行为，中国应重视外部反措施对于自身利益维护的积极意义。 ·中外法史研究·中国革命法制“从农村到城市”的司法转折——以哈尔滨解放区司法实践为中心的考察………………………………孙光妍邓齐滨摘要:中国革命法制建设经历了从农村根据地到城市解放区，进而发展到新中国的历程，其中的司法建设也随之经历了从农村到城市并推进到全中国的重大转折。哈尔滨解放区将根据地时期的“便民”司法传统与城市司法实践相结合，注意满足城市不同阶层的利益诉求，在法律术语、法庭形式、司法程序等方面进行了探索，形成了哈尔滨解放区规范化、国际化的城市司法特色，实现了中国革命法制中司法建设“从农村到城市”的重要转折，为新中国的司法建设奠定了基础。
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