邱兴隆：敢问死刑的司法控制，路在何方|聚焦贾敬龙案

转载研究敢问死刑的司法控制路在何方——写在贾敬龙即将被处死之时作者：邱兴隆教授来源：醒龙法律人微信公众平台责编：牧野【法学学术前沿】赐稿邮箱：[email protected]按语邱兴隆教授就贾敬龙案已两次公开发声，在引起了较大反响的同时，也受到某些误解。为更完整的表达自己的立场，邱兴隆教授特撰《敢问死刑的司法控制路在何方——写在贾敬龙即将被处决之时》。本公号今日重点推送。死刑复核权回收最高人民法院，即将届满十周年。在这十年中，最高人民法院在强化对死刑的司法控制方面，功不可没，甚至可以说功德无量。然而，这并不等于说，其所核准的每一起死刑立即执行都是论罪当死而不得不死的，因而是无可非议的。事实上，且不说药家鑫、夏俊峰之被处决曾备受舆论诟病，就已被核准而即将被处决的贾敬龙案而言，见诸媒体的刀下留人的呼声正此起彼伏。在我看来，民众的质疑给最高人民法院提出了一个不容忽视的重大问题，即中国的死刑复核之路在何方，或者说死刑的司法控制还可以走多远？这显然是最高人民法院不可等闲示之的问题，当然，也是只有最高人民法院才可以给出答案的问题。作为一介草民，虽有权做出这样的追问，但无力就此做出回答。但仅就贾敬龙案而言，即使在现存法律与司法解释或规范性文件的框架下，我不得不说，最高人民法院已违背回收死刑复核权以强化死刑的司法控制的初衷太远。因为面对至少是以下五个问题，最高法院很难做出令我满意的解答。其一，贾敬龙是否具有自首可以从宽的法定情节？贵院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法释(1998)8号】是至今有效的一个司法解释。其第一条第二款明文规定，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。作为一名法学教授，我曾在课堂上多次为这一解释喝彩，作为一名刑辩律师，我也曾在法庭上多次引证这一解释。因为我认为，这一解释是有充分理据的，因为我认为，既然犯罪预备与犯罪未遂是犯罪，自首预备与未遂当然也就是自首。而“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”，即是对自首预备与未遂应属自首的确认。具体到本案，如果贾敬龙确有未及发出的手机短信表达了前往自首的意愿、其女友又证实其有前去自首的表示、其本人的供述中又曾供认其是在前往投案的途中遭遇了被害人亲属的阻击与抓捕，加之还有其走向的是派出所所在方位且是在距派出所不远处遭遇的阻击与抓捕，那么，应该认为证据确实、充分足以证明贾敬龙之自首未遂的成立（顺便说一句，从有利被告的角度出发，对被告有利之事实的证明，其证明要求不需如对不利事实的证明一般严格，应是公论）。既然如此，根据最高人民法院的上引解释，作为自首未遂的贾敬龙，理当认定为自首。其二，贾敬龙是否具有坦白认罪可以从宽的法定情节？无论是在有无刑法的年代，坦白从宽都被视为一条刑事政策，在有了刑法之后，坦白认罪也一直至少被号称是一个酌定从宽的情节。刑法修正案（八）更是在刑法第六十七条新增一款将坦白上升为了法定的从宽情节。而在本案中，贾敬龙如实认罪，真心悔罪，是不争的事实，因而没有任何理由不认定其坦白的成立。其三，本案中，被害人是否具有重大过错？溯本求源，本案是因强拆引发的悲剧。强拆有合法的强拆与不法的强拆之分。严格说来，未经人民法院裁定的强拆，哪怕是基于行政指令而为的强拆，其合法性均值得怀疑。在本案中，作为村长的被害人有无强拆权，可在所不问。但可以肯定的是，即使本案所涉强拆是合法的，也即使村长有强拆权，实施强拆时所实施的近似暴力的野蛮行为也是不合法的，对为阻止强拆而予以非暴力抗争的贾敬龙传唤到派出所做笔录也很难说是合法的，尤其是，野蛮强拆所导致的即将成家的贾敬龙无家可成的后果，对贾的心理伤害是难以言说的。难道被害人的如此行为尚不属重大过错?难道贾敬龙如此境况下的激愤杀人尚不属事出有因，情有可原？最高人民法院早在1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中便明确规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，如果“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”在2007年1月颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》再次重申：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”试问，本案中被害人的野蛮强拆及其所造成的后果尚不属这两个规范性文件所列过错的话，还有什么样的过错才可适用这两个规范性文件？其四，处死贾敬龙，想要告诉我们什么？最高人民法院为强调司法的衡平性，近年高调倡导判例的指导意义。处死贾敬龙，作为最高人民法院核准死刑的判例，其影响无疑是巨大的。就司法层面而言，它告知全国法院，前列自首、坦白认罪与被害人过错均不能认定，这样，前引法律、司法解释与规范性文件的相关规定可以名存实亡。从社会层面言之，对贾敬龙的处死，无疑构成对野蛮强拆的一种肯定与激励。而如所周知，城管与强拆构成当前最严重的社会问题，不但直接影响政府的形象，而且，催生出了对政府的不信任乃至仇视。最高人民法院不是历来主张讲求司法的法律效果与社会效果？处死贾敬龙所不可避免的会带来的这样的法律与社会效果，难道真是最高法院所想看到的？其五，何谓论罪当死，但可以不立即执行？论罪当死，但可以不立即执行，不但是学界所主张的死刑缓期二年执行的适用标准，也是贯彻于任何死刑缓期二年执行判决中的约定俗成的实践标准，从早已减为无期徒刑的薄谷开来到刚刚宣判的白恩培与魏鹏远的判决书，莫不格式化地大写着这句决定人生死的话。何谓论罪当死？在杀人案件中，当然是指在杀死一个人的情况下，不具有任何可以从宽的情节。何谓可以不立即执行？无疑是指具有一个以上法定或酌定情节。我虽然同情夏俊峰的遭遇，但我不认为最高人民法院核准其死刑立即执行有多么不妥，因为他杀的是不只一个人而是两个人，其再值得同情，在现行刑法体制与司法惯例下，也不足以从宽。与此不同，药家鑫只杀了一个人，其论罪当死，但其具有自首情节，理当属于可以不立即执行，但最高人民法院核准了其死刑立即执行，因而是不理性的。而到了贾敬龙，最高人民法院核准其死刑，我不得不说其不理性的程度远远超过了药家鑫案！因为药家鑫只有一个自首情节，而如前所述，贾敬龙具有三个法定或准法定（司法解释与规范性文件所确定的）情节。贾敬龙论罪当死，这没有错，但其确属可以不立即执行也同样没有错！如果类似于这样具有三个从宽情节的杀人者尚不属于可以不立即执行者，我不但想象不出还有几个可以不立即执行者，我甚至也会像贺卫方教授等一样，怀疑对薄谷开来与贾敬龙的不同判决是一种违背刑法上的平等原则的明显的歧视待遇，我还不得不担心，本应是限制死刑的最重要途径的死刑缓期二年执行，会被力主死刑的司法限制的最高人民法院所架空！记得在死刑复核权回收最高人民法院之初，时任最高人民法院院长的肖扬曾代表最高人民法院向党与国家以及全国人民郑重承诺，在死刑复核权回收最高人民法院后，要让死刑立即执行的数量减少多少多少。我无意也无力考证在死刑复核权回收即将届10年的今天，最高人民法院是否实现了这一承诺。我甚至根本就不关心最高人民法院在死刑复核权回收后死刑立即执行的数量下降了多少。因为无论减少了多少，都是最高人民法院依法、依职能、依人尤其是法律人对芸芸众生的生命所应有的起码的敬畏与尊重所应该做的。但我关心，甚至可以说是特别关心最高人民法院在死刑复核权回收后，对诸如药家鑫尤其是贾敬龙一样的可以不核准死刑立即执行者核准了立即执行。因为这是最高人民法院依法、依职能、依人尤其是法律人对芸芸众生的生命所应有的起码的敬畏与尊重可以不做因而是不应该做的！因为广义说来，对可以不处死者予以处死就是错杀！因为这种错杀是代表国家最高司法权威的最高人民法院做出的终局性的决定，所以是不可原谅的！因为在这样的情况下的错杀之恶甚至远大于对滕兴善、呼格吉额图与聂树斌的错杀！毕竟，对他们的错杀只是基于程序与证据适用的错杀，毕竟，对他们的错杀只是对单个的个人的错杀，毕竟，对他们的错杀具有可纠性！而对药家鑫尤其是对贾敬龙的错杀，是基于实体上的死刑立即执行标准的降低的错杀，因而是对不特定的多人的错杀，而且，这样的错杀的可纠性几乎为零！作为一位死刑废除论者，本着救不了所有人救一个算一个的现实主义态度，我曾为死刑复核权回归最高人民法院奔走呼号！我曾为死刑复核权终于回归了最高人民法院而欢呼雀跃！因为我曾基于对最高人民法院的最高权威性的信仰而对死刑回收最高法院后通过对死刑的司法控制而真正减少死刑充满信心。然而，在最高人民法院回收死刑复核权后，作为一名专事刑事辩护的律师，我曾因亲身办理的死刑复核案件自认为于法于司法解释于理均不应核准而被最高人民法院核准了而失望，为此，我发誓不再死刑复核辩护，为此，我发誓不收死人钱！作为一位刑法学人，我曾因药家鑫被最高人民法院核准了死刑立即执行而茫然！而在今天，我作为一位普通国人，我为贾敬龙被最高人民法院核准了死刑立即执行而深感绝望！我知道也理解，在中国废止死刑只是一种理想，我也曾认为，在中国，随着死刑复核权回归最高人民法院，对死刑的司法控制很现实。然而，在贾敬龙的生命已进入倒计时的今天，我不得不借用早已成为人们的口头禅的一句话来表达我沉痛的心情：在中国，废止死刑，理想很丰满，但在中国，死刑的司法控制，现实很骨感！

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