何妨脚踏大地，眼望天空（完整版））
来源：花到酴醾 作者：花到酴醾 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：徘徊的信仰 何妨脚踏大地，眼望天空——听董保华无锡讲座后记承蒙C局长的特许和关照让我得以在一座难求的情况下，有机会聆听董保华的来锡讲座。整整一天两个场次的讲座，可以说全程无尿点、无瞌睡，收获比较可观。特略记如下：一、何妨脚踏大地，眼望天空！在
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徘徊的信仰 何妨脚踏大地，眼望天空——听董保华无锡讲座后记承蒙C局长的特许和关照让我得以在一座难求的情况下，有机会聆听董保华的来锡讲座。整整一天两个场次的讲座，可以说全程无尿点、无瞌睡，收获比较可观。特略记如下：一、何妨脚踏大地，眼望天空！在劳动法域，提到董保华，必回避不了常凯，两位大家因其观点的不一，而被媒体乃至学界划为劳动法学的资派和劳派的代表。原因是在很多的场合，董先生多有对《劳动合同法》保护劳动者不保护用人单位的立法宗旨予以猛烈的抨击，而常凯由来已久坚持劳动法就是必须保护劳动者权益。董先生最著名的对《劳动合同法》的“唱衰”就是其“十大失衡说”。而常凯先生，至今还是认为，劳动者的权益不是保护过度而是保护不足。因而有评论如此形容两位的观点：常凯乃是“理想的天空”，董保华则是“现实的大地”。作为关注两位大家的学术观点很多年的本人来说，我的基本理念是，劳动法从它的诞生之日起，就注定了其必须以保护劳动者权益为使命的天职，否则要独立一个劳动法部门干嘛呢？但是回归到劳动法域中专门的《劳动合同法》，侧重其契约精神是无可厚非的。所以，在这一点上，对于董先生反复强调要体现契约精神而不是单向保护的主张，本人持支持态度。那么如何理解既要体现劳动法域的劳动者权益保护，又要体现合同合意的契约精神，两者是不是有矛盾呢？我认为其实并无矛盾，也就是说，如果劳动者和用人单位可以体现其平等地位面前协商的事项，就没有必要通过法律的强制来单方面保护劳动者。但是，我们确实无法回避个体的劳动者有其弱势的一面，当这一面导致劳动者不能以平等的地位立足于用人单位前的时候，法律就应当给予相应的支撑，使其可以“不畏强权”。所以，现行劳动合同法中的“过度”保护条款确实有修改之必要。因为“过犹不及”，不是劳动合同法保护劳动者权益不足，而是这种过度性的保护使得劳动合同法的一些规则得不到现实的施行，反而适得其反起了反向作用。很典型的例子就是标准劳动关系导致的企业不胜其重，非标准劳动关系用工即劳务派遣在劳动合同法施行后不降反增。一句话，董先生的主张有道理，常先生的观点也成立。我们完全可以脚踏大地而眼望天空。逆向逻辑里的适用智慧下午一课，董先生讲的主题更具有实务性：通过三个著名的案例（微软解除区域总经理案、上海家化解除王茁案、厦门科维彤创搬迁案）谈“劳动合同的变更和履行”。相当有启发。一般我们理解，讲劳动合同法，当然是按劳动合同的“订立”→“履行”→“变更” →→“解除”的顺向秩序作解读和理解。但是董先生从四个行为中用人单位所拥有的自主权的顺向趋小的特征，推演出逆向的适用逻辑，即从“解除” →“变更”→ “履行”→ “订立”思路来规避违法风险，实现合法用工。简言之，就是能用“变更”解决的问题，不用“解除”，能用“履行”解决的矛盾不用“变更”，当然能在“订立”时避免的风险不要延伸到“履行”的过程中，因为以现有法律的规定，只有“订立”时，用人单位的自主权最能体现。譬如：解聘总经理，是否必然要解除劳动关系？事实上用“变更”合同更合适；企业搬迁，是合同“变更”还是合同“履行”？按照董先生的观点，客观情况发生变化，只有“致使劳动合同无法履行”的情况下，才能适用劳动合同法40条解除合同，搬迁不必然导致合同无法履行，也就是说，搬迁可以适用为劳动合同的“履行”；合同订立中最常发生的就是岗位变动，董先生提出了合同期和岗位聘任期的两个概念，即岗位聘任期可以依据用人单位的实际情况，短于合同期，用岗位协议的形式附属于劳动合同。合同期约定固定薪金，聘任期再外加聘任薪酬。我觉得这些观点相当靠谱，体现了董先生深厚学养的专业智慧。实务应用的意义很大。二、5个案例的个人思考实务讲座所以效果好，除了其有实务的指导作用外，很重要的一点，就是能有互动的思考。董先生的讲座虽然没有互动的语言交流，但用了举手的方式，让听课的童鞋参与对案例的分析。下面，凭回忆，就董先生讲课时提到的5个案例，谈谈本人的看法1）圆圆失业案——美女高圆圆出镜，演一个某酒店的大堂经理，就在第二个三年期合同要到期的前夕，酒店HR请其吃饭，饭桌上HR兜了一大圈，最后告知高圆圆这一期合同到期不再续签，让高圆圆早点回家找个老公早得贵子吧。问，酒店是不是违法。很明显这问题是冲着咱江苏籍的同志来的。高圆圆工作的酒店如果是在江苏，那么该酒店的行为违法。因为江苏省《劳动合同实施条例》第十八条规定：“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”也就是说，高圆圆早在三年前相当于与酒店签订了无固定期限合同了。但是，江苏省的这个地方性法规合法吗？先看看上位法《劳动合同法》的原文：第十四“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的第三项是这样表述的：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”江苏省的规定不仅直接取消“续订”的法律原意，而且直接把无固定期限的签订时间直接提前到了第二次合同签订时。这是对“劳动者”的保护吗？我看不仅“单保护”实现不了，离“双保护”更是相去甚远，是双侵害！江苏省的这个地方性法规公然违反上位法，我看已经不是立法水平的问题，而是连基本的语文都没中学毕业。所以，该案，本人完全认同董保华先生的解读。董先生特地拿到无锡来讲，用意很明显。虽然无锡无权参与江苏省的立法，但是征求意见一定不会跳过无锡，为什么这么明显的弱智的条款会出现的江苏省的地方性法规里，我等学中文的，都得为省人大捏上一把汗。不知道在此能不能拜托我的老师，也是省人大常委会立法专家咨询组成员的刘教授，有机会传个话，不要再让我堂堂法治大省出如此的立法笑柄，成为学者们拿上讲堂的反面教材。2）孕妇调岗案——某有毒有害的化工企业，原做化验的女工怀孕了，为了宝宝的健康，女工提出调岗，企业考虑后让女工去做保安。女工心有余悸，认为保安要三班倒，晚上还要跟男保安同寝一室，但是单位这样安排，女工也没有办法，只好到保安队报到。保安队长倒是很关照，说是“你先在监控室呆着吧，只要白天看看监控视频就可”，但是保安队长也不保证，能不能一直让女工坐监控室。董教授让在场的学员们做选择题，该企业对怀孕妇女安排到保安岗位：A违法，B不违法。据现场董先生统计，举手选择不违法的多于违法。我选的是A，但是董先生自己支持B。董先生的理由是：化工单位，要一个无毒无害的岗位也许就只有保安了，再说，女工自己预想的要跟坏人作斗争、要值夜班、要跟男保安睡一起，不是都未发生吗？所以，不违法。本人选择A，认为企业违法，理由是：首先，违反公序良俗在董先生的授课中也明确为“违法”的情形，让身怀六甲的女同胞做保安，随即作个调查问问路人合适否？其次，监控室里那么多的视频监控设备，能保证不对胎儿有不利影响？在伤害不明确的情况下，当然是宁信其有不信其无，否则后果谁承担？再次，就算监控室无害，但是保安队长也说了，安排她坐监控室也是暂时的，说不定哪一天就得上夜班等；再次，一个化工企业，真的除了保安就没有其他适合孕妇工作的岗位了？如果这样，国家可以出劳动标准，化工企业禁用女性，或者禁止使用未怀孕且有怀孕需求的女性。3）沪企迁苏案——董教授继续让大家做选择题，题意大概是，某企业从上海搬迁至昆山（与上海比邻的江苏的一个县级市），位置仅相距几百米，请大家举手选择：A、劳动合同变更；B、劳动合同履行。现场参与举手的还是不多，我也没有举手。不举手的原因的是有些问题我还吃不准。但是董先生支持B，认为是履行。董先生的理由是：如果有社保差距，补足即可，如果有缴费差异，调整就行。劳动合同的变更VS履行，确实不能单纯地以厂址搬迁的远近定性。劳动者选择一个企业，有对上班路远路近的考量，但也不是绝对的，甚至对一部分职工来讲是无所谓的，何况新址与原址本来就是一种相对距离，对原来近的职工远了，也有对原来远的职工近了的情况。本案中，虽然只有几百米的距离，但因为是跨省，就涉及到法律适用的问题。本人现场没有举手，就是吃不准这到了江苏地界的企业，在劳动合同乃至社会保险上，是仍执行上海的政策还是要执行江苏的政策？如果是法律适用实行原注册地不变的话，本人支持“劳动合同履行说”；如果要实行实际经营地适用的话，则本人主张“劳动合同变更说”。因为上海、江苏两地，无论是社保还是劳动，政策上的不一可以说是面广量大，难以简单地用社保不足补足或者缴费差异调整的办法解决，一方面有路径上的障碍，譬如缴费标准不一的问题，缺额若向经办机构补，补不进，向个人补，不合法；另一方面还有不少属于预期性的利益无法测算，譬如将来的养老金待遇，发生工伤后工伤待遇等。4）王茁解除案——此案案情有兴趣的朋友可以网上搜下。限于篇幅，本人只想就课上董先生主张的几个观点，而本人不敢苟同的方面作简单陈述。董先生认为，上海家化依据《公司法》解聘王茁的总经理职务合法，且上海家化解聘的理由是王茁负有对“公司内部控制严重缺陷的”领导责任，进而解除劳动关系是合法的。董教授尤其对上海虹口劳动人事争议仲裁委员会认为的解除“依据不足”表示了极大的质疑，同时，对二审法院判决恢复劳动关系的理由也表示了同样的否定。对此，本人的意见与董教授不同。我理解的虹口劳争委的认定的“依据不足”表现在两个方面，一个方面是上海家化以王茁所负有的领导责任而推导为等同于《劳动合同法》第39条规定的符合解除的实体要件，法律依据不足；另一方面，王茁也在诉讼中抗辩了“控制缺陷”有历史原因，并非在其担任总经理始，即便王茁负有一定的领导责任，也足以认定“对公司造成恶劣影响，对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失”由王茁来承担，事实依据不足。我认为，虹口仲裁委裁决书中的这一观点并无漏洞。关于二审法院陈述的恢复王茁劳动关系的理由，我认为也是成立的。举一个被董教授否定的理由：判决书认为“从查明事实看，王茁系由上海家化公司的普通员工逐步成长为公司副总经理、总经理的，公司称其与王茁建立劳动关系的基础是王茁担任总经理与事实不符。”这里面公司的观点可以理解为，其与王茁之所以有现在的劳动关系，是因为王茁担任总经理一职，既然总经理不能做了，劳动关系自然不存在。董教授当时讲课的时候应该也是这个意思（如果我没有理解错的话），但是本案的争议焦点显然不是王茁要与公司争一个总经理的职位，而是劳动关系。劳动关系简单明了一点说，就是王茁不想离开已经工作的十几年上海家化，如果换一个单位从“新人”做起，在法律上王茁就失去了具有订立无固定期限劳动合同的资格。事实上王茁的经历也让法官明白，王茁与家化建立劳动关系的基础既然不是从“总经理”始，也未必于“非总经理”止。这个“基础”不成立吗？我认为很明显是成立的。不过此案有意思的一点是，虽然就本案而言，董教授坚持认为王茁离开是上策，事实上最终王茁由于不堪新岗位对自己的“侮辱”选择了辞职，但是，董教授讲课的核心要点就是“退一步”选择，即我在前文中写到的：能变更的不要解除，能履行的不要变更。王茁的案例不是刚刚好印证了董教授的这一观点吗？王茁不想离开家化，家化能变更岗位干嘛要解除合同呢？董教授以王茁最后辞职的结果来推断恢复劳动关系并不是王茁的内心期许，我认为也很勉强，因为王茁要留下的理由合情合理合法。虽然最后王茁辞职了，但这一辞职恰恰说明，在劳动法域，个体力量的薄弱，如果没有劳动部门法的倾斜保护，劳动权益被侵害的现象会更加势不可挡。这一话题，待下再议。 张某降薪案——张某为某公司员工，双方合同约定，1、公司聘用张某在涂层事业部任副经理；2、合同期间，张某须服从公司的岗位调动； 3、张某每月工资7500元。2014年2月，公司董事会决议决定免除了张某的副经理职务，自2月24日起调至公司采购部工作，原工资待遇予以调整为6000元／月。张某收到通知后，在通知上写明不同意公司调整决定，但张某实际去了新岗位工作。9月18日，张某向公司提出解除劳动合同，并要求公司支付2014年2月24日至9月18日工资不足部分27653.84元。张某认为，自己以书面形式表示不同意变更劳动岗位，也从未口头同意变更。双方应履行劳动合同约定的岗位和工资待遇。公司认为，张某已调整至新岗位几个月的时间，双方已实际履行新的工作岗位并执行新的工资待遇。这个案例和“孕妇换岗案”的相同之处就是，尽管劳动者都不愿意到变动后的岗位，但实际上都到了新岗位。孕妇案不同的是，孕妇没有书面表示不同意，本案的张某明确了不同意的书面意见。但是在我国现行劳动合同履行实务中，实际履行的行为被认定为达成合意的默示。也就是说，劳动者既然到岗并实际工作，说明劳动者已经同意。对此，本人持有不同的观点。1）有劳动者不同意就可以不到岗的可能吗？在这一点上，聊什么“平等”协商，都是扯淡，因为没有劳动者可以平起平坐的可能与条件。讲课中董教授自己也提到过一个案例中的劳动者被调岗后不愿意去，执意要到原岗位被公司保安强力阻止的情形。可见不去现岗位的结局很可能就是劳动者被旷工遭危机辞退。这哪里有公平可言！2）本案中，依据合同约定，张某必须服从公司岗位调动的安排，所以，张某虽然不愿意，但还是到了新岗位，也仅是履约先前之约定的行为，无法确实是对降薪的合意。3）重点看合同的约定，合同明确张某每月的工资是7500元，并未约定调岗必调资，也未注明7500元是副经理的工资，所以张某主张补差，完全是依据合意而行，应该支持。4）用已经到岗并工作数月，来抗辩张某对薪酬的不服，更是扯淡。要不然只要用人单位单放降薪并既成事实，就相当于用人单位可以以此来规避“欠薪”风险，反正劳动者你的工资降低了，接受是如此，不接受也是如此，那天下还有道理可讲吗？如果本案中单位要严格依法并体现董教授一以贯之主张的“契约精神”的话，不是没有途径，很简单，将劳动合同约定的第三点稍作明确即可，也就是，既然公司保留了调动张某岗位的权利，按照岗位、职责与薪酬水平相适应的原则，完全可以约定为“3、张某现职岗位工资每月7500元”，即可避免该案的矛盾。三、劳动关系立法的未来期许不承认劳动关系双方“劳弱资强”的特性是无法想象的，但是诚如我前文中所述，在劳动合同关系中，如果只强调劳动者一方的权利而无视甚至侵害用人单位的权益，也是不可想象的。《劳动合同法》的出台到修正，一次又一次地在证明，这部法律的无奈和无力。劳务派遣用工因劳动合同法的实施不降反增，又因修正案的实施，变相出又一种新的用工形式，美其名曰叫“服务外包”。其实哪里是什么服务外包，实质就是劳务派遣，换汤不换药罢了。当一部法律因其本身的漏洞而不得不一次次地打补丁后变得面目全非，砸碎重来，恐怕是最好的选择。当然，用董教授的话说，立法这件事，切忌“意识形态立法”，必须“科学立法”。对此，本人完全赞同。课堂上，董教授提过多次，他是《劳动法》立法时唯一参与的学者，但是《劳动合同法》，董先生自始至终没有参与过。我或许可以这样理解，如果当年有董教授的参与，这部法律或许不会像现在这般“千疮万孔”。事实上这话谁也不敢这么说。而现在至少可以说的是，应景立法、政治立法、意识形态立法，都不是理性、科学的立法路径。劳动合同法到底是双保护还是单保护，还是倾斜保护，想必终不能让一个人说了算。但有这么多年的经验和教训，本人认为，与其在法外让标准劳动关系节节溃败让位于非标准劳动关系，不如让标准劳动关系以更落地的姿态出现。说到这里，似乎很是对应了董教授的“现实的大地”。也许，这就是我第一次现场聆听董先生讲座后的一个最大收获和感受：一张“资方代表”的标签不足以精准传达董保华教授的主张，相反，很多法律实务上的适用、理解、愿景，董教授观点可圈可点。拉拉扯扯写了这么多，再次感谢提供机会的领导、同事和友人。谢谢董教授的精彩讲座。学无止境，求学永远在路上！
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