【古案拾遗】从《折狱龟鉴》看古人的定案之法
来源：春暖花开 作者：春暖花开 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：古法拾遗 【古案拾遗】从《折狱龟鉴》看古人的定案之法一、中国古代法官对法律适用的分析：基于成文法的理解自从春秋后期开启了成文法的时代，由李悝撰封建社会的第一部成文法典《法经》，到秦汉法典逐渐走向成熟，再到中华法系的标志的《唐律》把中国的法典
|
古法拾遗 【古案拾遗】从《折狱龟鉴》看古人的定案之法一、中国古代法官对法律适用的分析：基于成文法的理解自从春秋后期开启了成文法的时代，由李悝撰封建社会的第一部成文法典《法经》，到秦汉法典逐渐走向成熟，再到中华法系的标志的《唐律》把中国的法典编撰引领到高峰，成文法典的编撰从此成为中国法制建设的主流。从静态的立法落实到动态的司法，要求法官断狱时引用律文，实现依法而断。《唐律·断狱》规定：“诸断罪皆须引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听”。断狱要引律令，成为法典中规定必不可少的要义之一，这样的传统同样被继唐而后的宋吸收。从宋初开始统治者就加强法制建设，注重法典的编制。这使得对于成文法的理解是法官适用法律处理案件的起点。作为司法官员的郑克与他的《折狱龟鉴》同样显示了把法律放在重要的地位，缘法而治。郑克在《折狱龟鉴·惩恶·吴中复》中这样论到：“所以异乎议罪者，彼其处决有所推本，若轻若重无非法也。”这些充分体现了郑克的依法而治的思想，把缘法而治作为法官判案的依据，同样凝结了郑克对成文法到案件的理解。这样的论述在我国学者瞿同祖的著作中也有深刻的论说，“所有判决必须遵从现行的律令。皇帝就一个特定案件所发诏谕裁决未颁布为法律者，不得引作判决依据。违反这一规定的刑责与对罪犯非法加重处罚或减轻处罚的刑责相同，无论是故意还是过失。判决也不得依据未宣判为成例的往昔判例。”“在作出判决时，州县官只能参照一个适用于该案的某一法律或条例；他不得引用两个以上。违反这一规定者，将按适用于故意非法加重处罚罪犯者的法律予以处罚。并且，法律要求州县官在制作判决时引用他所依据的法条全文。随意省略者笞三十。”[1]至于法官如何适用法律，主要涉及到法官对成文法的理解，古代司法官员与《折狱龟鉴》作者郑克对成文法的理解的可贵之处体现在，能独到精炼分析法律适用的条件，从而实现古代社会的审判公正。这在《折狱龟鉴》中，郑克或引用案例，或独到论断。总结起来，应该包含以下四个方面：（一）维护法律作为评判案件的基本标准，依法而断维护法律作为评判案件的基本标准，依法而断，强调事实本身是否需要法律评价。这样的案件，《折狱龟鉴》有所记载：唐徐有功为司刑丞，时有韩纪孝者，受徐敬业伪官，前已物故，推事使顾仲琰奏称家口合缘坐。诏依断籍没。有功议曰：“律：谋反者斩。身亡即无斩法。若情状难舍，或敕遣戮尸。除非此途，理绝言象。缘坐元因处斩，无斩岂合相缘。既所缘之人亡，则所因之罪减。减止徒坐，频会赦恩。今日却断没官，未知据何条例？”诏依有功议断放。由是获免籍没者凡数百家。[2]在这则案例中，按唐律规定：谋反者当斩，家口缘坐。而在此案件中，家口因为谋反者缘坐，但谋反者已死，家口却要抄家充官，未知据何条例？这样的分析，是恤刑思想和依法而断结合的典型案例。要指出的是，依法而断，并不是说严格地按照法律判案，这种判案遵循的依法而治必须在一定的司法传统中考察。即使是郑克在关注“惩恶”一门中，表现了惩治奸恶的感情倾向，但也没有离开依法而断的基本标准。“惩恶之事，本非中道，不得已而为之”。对于过度法外惩恶，郑克表达了“此世俗所夸以为严明，而君子不取者也”。[3]“君子之惩恶，不必皆于法外诛戮也”。[4]夫小儿无识，路有衍遗物而拾取之，非剽掠也，何足深罪。杀之以徇，斯为酷滥，是前代长吏专杀之弊也。对于盗掠人子女者，古代司法官的杀戮行为，表现了“掠人子女之罪，于法不至戮尸，不为焚尸事可也。”[5]“夫小儿无识，路有衍遗物而拾取之，非剽掠也，何足深罪。杀之以徇，斯为酷滥，是前代长吏专杀之弊也”。[6]这些都是深刻说明法律适用的法定性和依法断狱的恤刑思想。（二）案件事实与法律规定统一，严格把握法律的个案适用条件案件事实与法律规定暗合统一，严格把握法律的个案适用条件，既依据普遍规则，又能实现个案的合理处理，强调事实本身需要怎样的法律评价。为方便起见，引一则汉代案例以说明问题：汉景帝时，廷尉上囚：防年继母陈，杀防年父，防年因杀陈，依律杀母以大逆论，帝疑之。武帝时年十二，为太子，在帝侧，遂问之。对曰：“夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜于杀人同，不宜以大逆论。”[7]从表面上理解该案案情，在汉律中，子弑母，理应按照大逆之罪论。具体到这则案件中，它的特殊之一在于案件中的被害人是防年之父（防年继母杀之）和防年之继母（防年杀之）。对于被害人之一的防年继母，防年杀之，由于“缘父之故，比之于母”，防年按律当以大逆罪论。它的特殊之二在于防年继母杀防年父在前，防年杀继母在后。这样还能按照大逆而论吗？还是“缘父之故”的原因，“手杀其父，母恩绝矣”。既然这个前提不存在，就得与一般杀人同，而与大逆之罪而异了。郑克显然赞成汉武帝的分析，说“防年得绝其继母，以父故也”，并以为这个案件与南朝宋文帝时的一个案件类似，“冤痛之情，或伸或屈，天理存焉，法乃因而制之也”，反对制定苛刻法律和或机械地引用法律条文，对此给予了严厉的批判。深文峻法，务为苛刻者，皆委曲生意而然也。[8]表现了中国古代法制思想中不是机械的引用律条，更加关注对于法律适用的条件分析，从而使得案件事实和法律规定达到统一。（三）案件之间正面阐述、反面评判，考虑法律意图而适用法律郑克对古代优秀的司法审判予以褒扬并提高到法律理论的高度去理解，这在《折狱龟鉴》中有其阐述，表现了郑克对以往思想的吸收和借鉴；同时对司法失败和教训予严厉的评判，更多地从如何实现案件的公正角度看待司法方法，同样是在论断某一司法官吏的断狱问题时，吸收可取之处，批判弊端之处。比如，对于后汉黄昌断案中“后汉黄昌为宛令，政尚严猛，好发奸伏。有盗其车盖者，昌初无所言，后乃密遣亲客至门下贼曹家，掩得取之，悉收其家，一时杀戮。大姓惧，皆称神明”。[9]但郑克又肯定了其察奸之术，而对其酷吏之风则疾恶如仇。“今但取其察奸之术耳，酷吏之事，善人所恶”。[10]郑克也能在不同案件的比较中看待法律适用问题。同样是母诬告子的案件，一个邻人唆使，一个道士教唆，其母与邻人或道士都有奸情，但两个法官断决不同，“邻人与道士类矣，然彼教寡妇讼其子以死罪，故杀之；此教继母讼其子罪不至死也，故杖之而已”。[11]在郑克的理解中，乃是因为诬告的目的不同，一个欲置儿子于死地，当然要反坐以死罪；一个不过是想借助官府惩治儿子，故仅给与杖刑。郑克引用荀子的话：“有法者以法行，无法者以类举”。[12]类似的案件，相同的处理，同时考虑法律实施中的法律意图，可以说是探究立法目的。例如《折狱龟鉴》收集的《晋书·本传》一则案例：晋殷仲堪为荆州刺史。有桂阳人黄钦生，二亲久没；诈服衰麻，言迎父丧。府曹依律弃市。仲堪曰：“原此法意，当以二亲生存而横言死没，情理相悖，所不忍言，故同于殴詈之科，正以大辟之刑。钦生徒有诞妄之过耳。”[13]司法官员在处理这则案件中，没有直接适用法律给予当事人以弃市刑，而是考虑立法意图，案情的特殊之处在于“二亲久没，言迎父丧”，而非“二亲生存而横言死没”。立法中的“弃市刑”意图在于关注“二亲生存而横言死没”，应与“殴詈之科”相同。看来中国古代司法官吏对于法律制度本身的术语和法律规则有更加精确、独到的理解。（四）古代法官融理、法、情于一体在今天看来一些常见词汇频繁出现在郑克的《折狱龟鉴》中，比如说，“法”、“法意”、“情”、“理”、“情理”等词汇，这就说明远在中国古代的官吏们以及《折狱龟鉴》的作者郑克非常关注分析理、情、法三者之间的关系对案件的处理了，这不能不说是司法技术问题的凝练。从郑克的理解看，法理寓于人情。在评论何武和张詠两则案例时，郑克说“夫严明者，谨持法理，深察人情也。”这里流露着作者对于法、理、情的理解。日本学者滋贺秀三先生的观点可以借鉴。[14]情、理、法在一定意义上说都具有规范性，情和理是对法的一种解释和变通，可以弥补成文法的不足，这种功能主要来自情、理、法的特点。滋贺秀三认为三者存在两种性质的对立：一是法与情理在实定性与非实定性上的对立；二是法理与情存在普遍性、客观性与具体性、心情性上的对立，与法和理相比较，滋贺先生更强调情的作用，认为情具有修正和缓和法与理的严厉性的作用。[15]情是一定社会关系维系的手段。情指的主要是人际关系间的那种人情；理指的是普遍意义上的道理。[16]作为判断基准的人情，实际上没有对判决内容造成大的影响，但无论如何它不断出现于判词中的事实，其实不就是《清明集》留下的诉讼当事人进行法律解释的最大痕迹吗？[17]这样就将情寓于法中，成为法的评价内容，而与情的具体性与心情性相比，理更具有抽象性和稳定性，只有经过符合理的情，即合二为一的情理才可以用来解释法律。理的稳定性和抽象性表现在一定社会历史条件中的流变性，必须符合当时的社会主流思想，宋代以郑克为代表的司法官吏强调的理，是法律原理与社会主流思想的合一，这种理渗透着上至秦朝以来的缘法而治到后来的德主刑辅、德本刑用的儒法合流再到以后的新儒学的发展脉络。“折狱之道，必先鞫情而后议罪。今情犹未尽，罪辄先断于理可乎？”[18]正名分，原情理，说明了情理是对法律本身的理解与变通。 二、变与不变之间：立法、司法的稳定与变通 对于这个问题的思索，一是来自上文对郑克《折狱龟鉴》的案件事实与法律适用两方面的分析，二是得益于中国法律史学界的一场关于司法传统的学术辩论。[19]这使得我产生对古代立法到司法实践的关注，也就萌生了立法到司法的变与不变的考察。中国古代在立法方面自春秋以来一直保持成文法的传统，保持成文法的稳定性与变通性。中国古代的“律”从战国到清两千年间不断发展完善，形式稳定，内容简约，体例合理，可以称之为古代社会中“稳定”的法律形式。而令、故事、比、格、编敕、例等出现于不同的时代，其目的在于补律之不周。属于“变通”的形式。[20]因此在古代中国的成文法的内在精神表现为变与不变的权衡，并不断发展这种内在精神：从“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”的《周礼》到“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”的《唐律》；从战国时代的魏相李悝著《法经》奠定成文法的基调与开启了中华法系的先河，到商鞅变法“改法为律”强调法律的普遍性与统一适用性，虽秦二世而亡，但作为法律制度本身仍然沿用了下来；从起初的孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻有格”的儒学的德礼精神，到后来的经过汉代董仲舒等人融儒家思想、吸法家、道家、阴阳家等学说，构筑起以德主刑辅、三纲五常为主要内容的儒法合流的法律观，这就奠定了中国古代追求法律精神的基础；为了把儒家的微言大义融入律法典章之中，经学大师用儒家经典阐释法律，注释律学的发展推动了成文法的解释与变通，法律的儒家化得以发展；后来的唐律的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，作为礼的规范被赋予法的内涵。虽然朝代在更迭交替，法律的内容在增加删减，但作为法律制度的内在的精神在变与不变中被不断的传承与发展，这无不渗透着中国古代人的立法经验、立法技术。法律的稳定性永远落后于社会的多样复杂性，古人一方面注意对法律本身的研究，比如单单就杀人罪划分为谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀的“六杀”等等，表现了古人对法律本身细化与法律术语的多层考虑，这样保证了古代司法的公平公正，从而实现制度方面的正义，实现社会秩序的维系。那么，从立法精神上儒法合流的法律文化，到司法上的贯彻又是怎样的呢？贯彻到司法实践中，司法方面更多地实现法律稳定中的司法应变性。一方面司法要保证法律本身的稳定性和权威性。“监临部主，见之故纵”，法官“出罪为故纵，入罪为故不直”。[21]《唐律·断狱》规定：诸断罪皆须引律、令、格、式正文，违者笞三十。这就要求司法官员判案要引用律条，否则将承担法律责任，这样就和成文法的稳定性相衔接。另一方面司法要实现应变性，就是个案公正。如果说依律而断是实现法律本身的普遍公正的话，那么将这种普遍的公正贯彻到司法实践中，就要实现司法的个案公正，而这种个案公正是遵循立法精神的。支撑法律条文背后的精神在儒家的法律观中，永远高于法律条文，那种“确定”是不言而喻的人们心目中共有的准则，是“天经地义”的。[22]因此司法判案首先要考虑的是至汉而来的儒法合流的法律文化和立法的精神，不可越之而不顾。司法官吏在适用法律进行判案时，要用蕴含特定法律文化的法律精神解释和变通法律本身，在次序上表现为遵循法律与变通执法相结合，即入法、入情、入理。入法是对制度的遵守，入情与入理是对法律的正当性解释与变通。 在古人看来，追求法律真意比法律制度本身更为重要，司法上可以不必受限于法律制度本身。“对人情、法意的精神一致的理解，则可以兼顾法律与人情进行处断”。“断狱凭理。理之所穷，情以通之。律设大法，礼顺人情，非徇情也，徇情即废矣，则是对礼与法或者说对法律与人情的二元对立结构理解”。[23]当律文和情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于国法”便成为“情法两尽”司法模式的必然选择——这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。[24]撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况不仅仅存在于宋一代，实际上，它的历史至少可以追溯至汉代的春秋决狱，晚至清代仍然如此。[25]引理入情的司法化，不但保证了法律的可预测性，维护了成文法的稳定性和权威性，而且能在立法技术上解决个案的司法公正问题。 参考文献：[1]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年修订版，第468页。[2]《折狱龟鉴·议罪·徐有功》。[3]《折狱龟鉴·惩恶·孙沔》。[4]《折狱龟鉴·惩恶·薛仪》。[5]《折狱龟鉴·惩恶·刘湜》。[6]《折狱龟鉴·惩恶·孔琇之》。[7]《折狱龟鉴·议罪·汉武帝》。[8]《折狱龟鉴·议罪·郭躬》。[9]《折狱龟鉴·察奸·黄昌》。[10]《折狱龟鉴·察奸·黄昌》。[11]《折狱龟鉴·惩恶·李杰》。[12]《折狱龟鉴·议罪·杜镐》。[13]《折狱龟鉴·议罪·殷仲堪》。[14]日本学者滋贺秀三通过对清代的史料分析，认为多数案件都没有引用国法，在清代的地方官审判案件依据的是“天理”、“国法”、“人情”。国家的法律或许可以比喻为情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。参见王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年第1版，第19-53页。可以说法律使得情理明确化，对滋贺先生的观点本文予以借鉴。美国学者黄宗智先生对滋贺秀三的观点予以批评，把情理法作为地方官的表达，而将依法审判作为实践。参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年第1版，第1-21页。[15]转引自张正印：《事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造》，《东方法学》2008年第3期，第140-141页。[16]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年第1版，第9页。[17]转引自张正印：《事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造》，《东方法学》2008年第3期，第141页。[18]《折狱龟鉴·议罪·高防》。[19]这场法律史学界的争论，争论的焦点是：在古代中国，司法官员是否遵循法律与先例，司法过程是否同样事情同样对待，是否仅仅是就事论事，是否天理人情在国法之上，是否认同马克斯·韦伯所说的中国传统的纠纷解决是“卡迪司法”样式。持认同马克斯·韦伯的观点的文章有：参见贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，《河南政法管理干部学院学报》2005年第3期，第1-3页。参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的<中国传统的司法与法学>》，《政法论坛》2006年第5期，第98-109页。持相反观点的有，参见张伟仁：《中国传统的司法与法学》，《现代法学》2006年第5期，第59-67页。再有对比韦伯和滋贺秀三的思想的论述有，参见林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期，第26-40页。最近进一步论述中国古代法律的特征不是“卡迪司法”的论述有，参见马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第14-27页。[20]马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第24页。[21]转引自贺卫方：《司法理念与制度》，中国政法大学出版社1998年第1版，第190页。[22]马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》2009年第1期，第23页。[23]霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期，第10页。[24]张汉静、丁相顺：《“情法两尽”及其社会基础》，《法学家》2000年第4期，第55页。[25]贺卫方：《司法理念与制度》，中国政法大学出版社1998年第1版，第193页。
|
